Збірник наукових праць



Скачати 15.75 Mb.
Сторінка9/65
Дата конвертації26.12.2016
Розмір15.75 Mb.
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   65

МЕТОДОЛОГІЧНЕ ЗНАЧЕННЯ ЮРИДИЧНИХ КОНСТРУКЦІЙ

Рассматривается состояние и значение юридических конструкций в праве и правоведении, а также пересмотр из значения в контексте метода правоведения и предмета юридической науки, собственного содержания права.

The article deals with the state and essence of legal constructions in law and jurisprudence and also viewing their role in the context of jurisprudence method and the subject of juridical science and the law of its proper sense.

Постанова проблеми. Для сучасного правознавства, яке розвивається у період корінних перетворень українського суспільства, методологічні дослідження юридичних конструкцій набувають особливого значення. Саме цим обумовлена необхідність аналізу осмислення юридичної техніки.

Стан дослідження. На монографічному рівні, проблема юридичної техніки представлена перш за все працями Г.І. Муромцева, В.С. Ковальського, І.П. Козінського, Т.А. Доценко, В.П. Нагребельного, В.М.Селіванова.

Правда вести мову про масове захоплення юристами цією проблематикою важко. У будь-якому випадку, кількість досліджень, які були б спеціально присвячені методології юридичних конструкцій, на жаль досить обмежене.



Виклад основного матеріалу. Юридичні конструкції завжди привертали увагу юристів незалежно від їхніх дослідницьких інтересів, приналежності до тієї чи іншої наукової школи. Проте вітчизняна доктрина ототожнила юридичні конструкції виключно з напрямком правознавства, який у нашій літературі традиційно вважався другорядним, і з юридичною технікою. В останні роки оцінки починають суттєво змінюватися. Правила юридичної техніки все більше й більше наповнюють зміст правової культури, яка складається в країні [1,С.14].

У категоріальному складі правових досліджень юридична техніка стверджується і отримує розгорнуте осмислення, мабуть, лише у ХІХ ст. У будь-якому разі як самостійний предмет дослідження юридична техніка була виділена, наскільки нам відомо, лише Р. Ієрінгом. Відтоді ставлення до юридичної техніки, розуміння її сутності та значення було досить неоднозначним. Діапазон точок зору з цього питання завжди був винятково широким: від ототожнення юридичної техніки і позитивного права, тобто розгляду позитивного права як техніки особливого роду, до обмеження її рамками однієї зі сфер юридичної діяльності, як правило, законодавчої [2,С.26]. Проте, незалежно від бачення ролі юридичної техніки у праві і правознавстві, ця сфера юриспруденції здавна пригортала увагу дослідників. Цікавим у цьому відношенні може виявитися таке висловлювання Р. Штаммлера: «Так може статися, що про результати її роботи буде обґрунтовано сказано те, що Кант говорить про коментатора творів письменника-теоретика: перший, віддано досліджуючи їх, може врешті-решт краще зрозуміти автора, аніж цей останній розуміє себе сам. З особливою силою, однак, може проявитися це також при юридичному дослідженні» - і далі, оцінюючи сучасну йому технічну юриспруденцію: «Вона чудово зуміла ґрунтовно переорати належний їй історичний матеріал нашого права, зборонити його і іноді (подібно до «шукача скарбів» у Бюргера) просіяти землю крізь решето» [3,С.124-126].Певну «другорядність» даній проблематиці надали у нашій юридичній літературі 60-х – 80-х років. Досліджуючи еволюцію розуміння юридичної техніки радянським правознавством, Г.І. Муромцев приходить до висновку, що, переважаючи у 60-х роках ХХ ст., саме такий підхід стає «канонізованим» у нашій науці. На думку автора, це пов’язане із запереченням радянською правовою доктриною ідеї окремішнього права [4,С.32-33]. Причому сфера досліджень фактично звужується до розгляду прийомів і правил викладу змісту, розробки, оформлення, публікації і систематизації нормативних актів, тобто до техніки законодавчої діяльності.Можна сказати, що в такому розумінні статус юридичної техніки, по суті, наближається до сфери, що називається звичайно дипломатикою (актовим джерелознавством) [5,С.4].

Останніми роками у зв’язку зі зміною у нашому суспільстві статусу юридичної діяльності, поверненням правознавців до дореволюційної і світової юридичної думки спостерігається помітне зростання інтересу правознавців до питань юридичної техніки. Відповідно, починає актуалізуватися й проблема юридичних конструкцій. Перегляд ролі та значення юридичної техніки у праві і правознавстві, що нині має місце, створює сприятливі умови й для переосмислення юридичних конструкцій у рамках даного підходу. Проте для цілей нашого дослідження виправдано помістити юридичні конструкції у інші дослідницькі рамки і розглянути їх у контексті методу правознавства і предмета юридичної науки, власного змісту права [6,С.221-225].

У найновіших дослідженнях принципово відходить від технічного розуміння юридичних конструкцій С.С.Алексєєв, котрий розглядає їх як «органічний елемент власного змісту права, що на початках народжується спонтанно, в самому житті, в практиці у результаті процесу типізації. Причому ключовий, визначальний елемент саме власного його змісту (або структури), коли він виходить із стану початкових, примітивних форм і отримує розвиток як самостійний і досить своєрідний феномен людської цивілізації, що має свій особливий зміст» [7,С.39]. Значення юридичних конструкцій, на думку автора, є таким великим, що «власний розвиток права, його самобутня історія – це під певним кутом зору (найважливішим для правознавства) багато у чому і є історія становлення і вдосконалення юридичних конструкцій. Відповідно, переваги тієї чи іншої юридичної системи – це значною мірою досконалість характерних для неї юридичних конструкцій» [8,С.40]. Розуміння юридичних конструкцій як власного змісту права, окрім окреслення нових евристичних горизонтів юридичного дослідження, видається надзвичайно плідним для подолання ставлення до права як до форми, що не має власної історії, власного змісту, яке склалось у межах парадигми соціально-економічного детермінізму.

Прагнучи звільнитися від детерміністичної методологічної установки, С.С.Алексєєв як вихідний пункт своїх міркувань вводить уявлення про правову ситуацію як про «ситуацію, яка вимагає для свого розв’язання права» [9,С.25]. Історично такі ситуації, на думку автора, виникають через природні відмінності інтересів людей в процесі співіснування. Отримуючи своє розв’язання, ці ситуації починають існувати у нерозривній єдності зі способами їх вирішення. Така нерозривна єдність ситуації і способу її розв’язання породжує, відповідно до логіки дослідника, звичай. Звичай, як і інші архаїчні регулятори, вбудовані у релігійні, міфологічні та інші системи, належить до ще доправового стану суспільства. Роль його вбачається у тому, що звичай фіксує спосіб вирішення типових ситуацій і в цьому плані, стає нормою. Правом, натомість, звичай може стати лише тоді, коли слугує підставою рішення певної публічної влади стосовно певної ситуації [10,С.42]. Тут цільова діяльність суб’єктів вирішення ситуацій з відбору відповідних засобів раціоналізує дану діяльність і виникає можливість відокремити засоби вирішення від конкретних ситуацій, тобто виникає прецедент. Нарешті, обрана логіка приводить автора до висновку, що, коли відбувається перехід від прецедента до встановлення раціонально обґрунтованих норм розв’язання ситуацій у дійсному часі і майбутньому, тоді і з’являється закон [11,С.43].

Цей виклад погляду С.С.Алексєєва загалом спрощує позицію дослідника, однак цілком задовольняє мету показати, як у рамках позитивного підходу до права створюється те, що називалося «предметною точкою зору на об’єкт». Інакше кажучи, будується відповідно до норм позитивної науки теорія права, предмет якої вже помітно відрізняється від традиційно існуючого у нашому правознавстві. Це означає, наприклад, що у межах даного предмета певні звичні для нашої теорії права пояснення правової дійсності повинні бути переглянуті. Зокрема, традиційно «двофокусне» інституціональне уявлення права «відносини-норма» вимагає тут переведення у «три фокусний» вид «відносини-конструкція-норма». Причому юридична конструкція отримує «прописку» і щодо відносин, як його сформована (обрана) типова модель, і щодо норм, як їх позитивне закріплення. Тут цікаво зазначити, що М. Вартофський фіксує поширення подібного ставлення до моделей «взагалі». «У дебатах про моделі їм відводиться проміжне місце. З одного боку, їх не вважають «повноцінними громадянами» світу реальних об’єктів і процесів; в кращому випадку їх розглядають тільки як «громадян другого сорту» завдяки їх співвіднесеності із реальним світом. З другого боку, їм відмовляють у повному рівноправ’ї з істинами когнітивного світу, відводячи їм функцію інструменту пізнання і вважаючи лише «підпорками знання», «помічниками уяви», «засобами висновку», «евристичними пристроями», «структурами для впорядкування даних» тощо. У цьому сенсі юридичні конструкції стають особливим способом зв’язку, що забезпечує відповідність приписів позитивного права природі регульованих відносин. Це, у свою чергу, вимагає відповідного коригування уявлень про пізнання законів суспільних відносин і їхнє вираження у законах юридичних, оскільки і тут між науковим законом і законом юридичним виникає «інженерний посередник» – юридична конструкція. У сферу практики ці теоретичні уявлення можуть трансформуватися, наприклад, як вимога розроблення не тільки концепції, але й юридичної конструкції закону, де концепція задає цільове призначення та соціальні змісти конкретного закону, а юридична конструкція забезпечує їх структурну цілісність і функціональну єдність, а також інструментальну «вписаність» у систему нормативних актів.

У контексті цієї статті важливо звернути увагу і на можливість інтерпретації юридичних конструкцій у контексті проблеми методу юридичного дослідження, специфіки юридичного мислення. При цьому у межах викладеного уявлення про метод правознавства юридичні конструкції мають бути віднесені до спеціально-юридичних засобів дослідження права.

Слід сказати, що відношення до юридичних конструкцій у контексті методу юридичного дослідження має достатньо давню традицію. У деяких класифікаціях навіть називається «ціла правознавча школа – школа конструктивної юриспруденції (друга половина ХІХ ст.)» [13,C.316]. У правознавстві кінця ХІХ ст., послідовно розглядаючи правознавство як позитивну науку, бачення в юридичних конструкціях особливостей юридичного мислення різко заперечує Н.М. Коркунов. У сучасній літературі, мабуть, найбільш ґрунтовні розробки проблеми належать А.Ф. Черданцеву. Звернувшись до теми ще у 70-х роках [14,C.83], автор концептуалізує юридичні конструкції не тільки у власне теоретичному, але й у методологічному плані. Необхідність такого способу досліджень не підлягає сумнівам вже тому, що, окрім аргументів позитивно-теоретичного характеру, А.Ф. Черданцев посилює свою позицію зверненням до відповідних методологічних засад.

Окреслюючи категоріальні межі свого розуміння юридичних конструкцій, А.Ф. Черданцев пише: «Різновидом моделей у правознавстві є юридичні конструкції – гносеологічна категорія, інструмент, засіб пізнання правових явищ. Юридична конструкція – це модель урегульованих правом суспільних відносин або їх окремих елементів, що слугує методом пізнання права і суспільних відносин, врегульованих ним» [15,C.131]. При цьому основним у юридичній конструкції для автора є її модельний статус, те, що юридична конструкція репрезентує врегульовані правом суспільні відносини за принципом відображення. Звідси, за А.Ф. Черданцевим, «юридична конструкція як ідеальна модель врегульованих правом суспільних відносин або їх елементів є формою відображення дійсності. Вона відображає суспільні відносини або їхні елементи» [16,C.132]. Таке розуміння юридичної конструкції легко погоджується з її предметною інтерпретацією, тобто віднесенням юридичної конструкції до предмета юридичної науки, оскільки одна з властивостей моделей, що відзначаються у роботі, – це їх здатність заміщати об’єкт дослідження так, що їх вивчення дає можливість отримати нову інформацію про сам об’єкт [17,C.124].

Водночас з методологічних позицій викладений підхід до розуміння юридичних конструкцій, на наш погляд, може набути суттєвого розвитку. Зокрема, щодо розмежування нормативного і гносеологічного планів юридичних конструкцій. Це розмежування представлене А.Ф.Черданцевим як нормативні і теоретичні юридичні конструкції. «Юридичні конструкції, – відзначає автор, – котрі знаходять певне закріплення і вираження у нормах права, можна назвати нормативними юридичними конструкціями, на відміну від теоретичних юридичних конструкцій, що використовуються правовою наукою у якості методу пізнання права» [18,C.150]. Проте «закріпленість» у юридичних нормах ще не є достатнім критерієм точного відмежування нормативних конструкцій від теоретичних. На це, по суті, вказується і самим дослідником. «Безперечно, між нормативною юридичною конструкцією і юридичною теоретичною конструкцією, – пише А.Ф. Черданцев, – немає грані, яка б цілком відокремлювала одну від іншої. Це природно, тому що юридична наука об’єктом вивчення має норми права, а отже, і ті нормативні юридичні конструкції, які так чи інакше закріплені, виражені у нормах права. Нормативна юридична конструкція може знаходити своє вираження у конструкціях юридичної науки, і навпаки, конструкції юридичної науки можуть перетворитися на юридичні конструкції. Здебільшого ті й інші збігаються. Точніше, можна говорити про єдину юридичну конструкцію, що використовується у різних цілях, здійснює різні функції: гносеологічну і нормативну» [19,С.150].

Неважко помітити, що розмежування юридичних конструкцій як нормативних і теоретичних проводиться залежно від плану їх розгляду і звернення до відповідних функцій. Якщо юридична конструкція виражається, наприклад, в організації нормативного матеріалу, і, через це є фактором певного регулятивного впливу, то її слід розцінювати як нормативну, а якщо та сама конструкція використовується у гносеологічному відношенні, вона повинна інтерпретуватися як теоретична. З методологічних позицій вбачаються і деякі додаткові можливості такого підходу до проблеми. Насамперед – у відношенні розмежування нормативної юридичної конструкції як елемента власного змісту позитивного права і юридичної конструкції як одиниці юридичного мисленні, метод юридичного дослідження.

Можна припустити, що як елемент змісту позитивного права юридичні конструкції працюють у просторі правового регулювання незалежно від їхнього відображення теоретичною свідомістю. У принципі, мислимим є існування в праві юридичних конструкцій, що не мають відповідного теоретичного представлення. Зокрема, Рудольф Ієрінг писав: «Повільно і важко прокрадається свідомість у галузь права, і навіть за високої зрілості науки багато що ховається від її погляду. Якою б великою не була досконалість класичних римських юристів, але, все ж таки, і в їх час були правові положення, які існували, але ними не були усвідомлені, і котрі були розкриті тільки зусиллями сучасної юриспруденції; я називаю їх прихованими правовими положеннями». І далі, відповідаючи на питання про можливість застосування положень права без їх фактичного усвідомлення, автор продовжує: «Замість будь-якої відповіді ми вкажемо на закони мови. Вони щоденно застосовуються тисячами людей, які ніколи нічого про них не чули, і навіть людина освічена не завжди усвідомлює їх цілком; де бракує свідомості, там її замінює почуття, граматичний інстинкт» [20,C.25]. Таким чином, за оцінкою Р. Ієрінга, у римському праві існували певні правові положення як певна реальність, не усвідомлена юристами на теоретичному рівні. Із загальнотеоретичних позицій на таку можливість вказує і А.Ф. Черданцев, також оцінюючи такий стан справ переважно як такий, що належить історії: «Історично, мабуть, раніше виникла нормативна конструкція, виражена у нормах права…», «конструктивне вираження норм щойно виниклого права не було свідомим, а складалося стихійно» [21,C.150-151].

Таким чином, як мінімум, ретроспективно відзначається можливість існування в позитивному праві положень, юридичних конструкцій, що не мають відповідного наукового усвідомлення, складаються стихійно і «працюють» латентно. Важливо підкреслити, що «стихійність» складання і «латентність» існування юридичних конструкцій тут має розумітися відносно наукової, теоретичної правосвідомості, але не відносно юридичної свідомості взагалі. У професіональному мисленні юристів юридичні конструкції, мабуть, присутні завжди вже через те, що юридична практика – це завжди цільова діяльність, котра охоплюється правосвідомістю. Питання лише в тому, у якій якості і на якому рівні вони осмислюються, і, отже, наскільки адекватно і ефективно використовуються їх можливості. Водночас навіть із суто логічних підстав важко визнати можливість стихійного формування юридичних конструкцій виключно фактом історії. Звісно, у сучасному праві цей процес, радше вже не має такого значення, яку минулому. Тим більше, що сучасне ставлення до правового регулювання характеризується все більшою увагою до його раціоналізації [22,C.45]. Однак і підстав виключити його зовсім немає. У протилежному разі довелося б відмовити у конструктивності професійному правовому мисленню, «працюючому» у межах юридичної практики. Вважаємо, що й сьогодні у межах юридичної практики не виключається формування відповідних юридичних конструкцій, щоправда, можливо, вже не як завершених нормативних схем правового регулювання, але як конкретних «зразків» практичних рішень ситуації в межах застосування діючого законодавства. За першого наближення можливість існування такого «доповнюючого» («компенсаторного») юридичного конструювання побачимо, наприклад, при визначенні правового інтересу суб’єкта, морального збитку, втраченої вигоди тощо. Ще більшою мірою це можна припустити при застосуванні права за аналогією.

Уявляється, що, наприклад, за аналогії права, виносячи конкретне рішення на основі загальних засад і принципів права, суд неминуче створює конкретну юридичну конструкцію вирішення справи, яка в подальшому може послужити основою для формування відповідної конструкції у законодавстві. Схожу роль, як відомо, відіграють й узагальнення юридичної практики, здійснювані вищими законодавчими органами. У процесі такого узагальнення, судячи з усього, також створюються певні «схеми» рішення юридичних ситуацій, котрі допустимо інтерпретувати як своєрідні юридичні конструкції. Отже, можна припустити, що юридичні конструкції, що формуються у практиці ще до рівня науково-теоретичного осмислення, можуть мати неоднаковий регулятивний статус. Зокрема, це «компенсаторні» конструкції конкретних юридичних рішень і «типові» конструкції вищих правозастосовних органів. У подальшому, отримуючи відповідне наукове осмислення і теоретичну розробку, такі конструкції можуть набувати завершеного вигляду і бути модельною основою для формування відповідного законодавчого акту або внесення змін у діючий закон.



Висновки. Що ж стосується ролі юридичних конструкцій загалом, то незалежно від контексту їхнього розгляду – або як засобу організації нормативного матеріалу, або як одиниць власного змісту права – слід визнати, що вони здатні чинити вплив на зміст і організацію самої юридичної діяльності. Зразу зауважимо, що організація юридичної діяльності процесуальним правом – це, в нашому розумінні, організація спеціальних юридичних процедур, але не діяльності. Л.М. Кельман розглядає дані процедури як форми, зокрема правозастосувальної практики. За певного розгляду діяльність не може вичерпуватися процедурами, вона включає їх як один з елементів поруч з цілями, завданнями, засобами тощо [23, C. 244]. У цьому плані можна сказати, що процесуальне законодавство нормує не стільки юридичну діяльність, скільки задає правила здійснення конкретних юридичних операцій і форму дій. Власне діяльність в цих уявленнях нормується засобами іншого типу. Якраз юридичні конструкції й можуть розглядатися як один із засобів такого нормування – нормування не формального, через сформульовані правила юридичної діяльності, а змістовного – як імперативна логіка права. У цьому сенсі відтворення юридичних конструкцій як культурних норм юридичної діяльності у процесі законотворчої, професіональної юридичної діяльності може розглядатися і як умова відтворення самої юридичної діяльності з точки зору її природи і змісту.

Література:

  1. Селіванов В.М. Право і влада суверенної України: методологічні аспекти: Монографія. / В.М. Селіванов. – К.: Вид. дім «Ін Юре», 2002. – С.14.

  2. Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия. // Проблемы юридической техники. / Г.И. Муромцев. Нижний Новгород, 2000. – С.26.

  3. Штамлер Р. Сущность и задачи права и правоведення. / Р.Штамлер. М. 1908. - С.124-126.

  4. Муровцев Г.И. Юридическая техника: некотрые аспекты содержания понятия. // Проблемы юридической техники. / Г.И. Муровцев. Нижний Новгород, 2000. – С.26.

  5. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. / С.И. Максимов. – Х.: Право, 2002. – С.4.

  6. Хайдеггер М. Время картины мира // Новая технократическая волна на Западе. / М.Хайдеггер. – М.: Прогресс, 1986. – С. 221-225.

  7. Алексеев С.С. Право на новом пороге тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда для современной эпохи. / С.С.Алексеев. – М.: Статут, 2000. – С.39.

  8. Там само. С.40.

  9. Там само. С.25.

  10. Там само. С.42.

  11. Там само. С.43.

  12. Ковальський В.С., Козінцев І.П. Правотворчість: теоретичні та логічні засади. / В.С.Ковальський, І.П.Козінцев. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.30-31.

  13. Доценко Т.А. Сущность юридических конструкций // Проблемы юридической техники. / Т.А.Доценко. – Нижний Новгород, 2000. – С.316.

  14. Черданцев А.Ф. Юридические конструкции и их роль в науке и практике. // Правоведение, 1972. - № 3. – С.83.

  15. Нагребельний В.П. Законодавча техніка та ефективність законотворення в Україні. / Парламентаризм в Україні: теорія та практика. / В.П. Нагребельний. - К.: Юрінком Інтер, 2002. – С.131.

  16. Там само. С.132.

  17. Там само. С.124.

  18. Там само. С.150.

  19. Там само. С.150.

  20. Иеринг Р. Дух римского права. / Р. Иеринг. – М.: Изд-во «Медум», 1999. – С.25.

  21. Ковальський В.С., Козінцев І.П. Правотворчість і теоретичні та логічні засади. / В.С. Ковальський, І.П. Козінцев. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.150-151.



Кізлова О.С., ОНЮА

ПОРІВНЯЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ІНСТИТУТУ ІПОТЕКИ ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ ТА ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

Данная статья посвящена рассмотрению вопросов определения особенностей залога как способа обеспечения исполнения обязательств. Анализируется комплекс ипотечных гражданских правоотношений.

This is article is devoted to a research into the legal nature of the pledge, an analysis of conceptual provisions of system of mortgage civil legal relationships.

Вибір теми дослідження обумовлений насамперед тим, що інститут іпотеки надзвичайно обмежено висвітлений в нині діючому цивільному законодавстві нашої країни. Це зумовлено головним чином тим, що цивільне право всупереч його природі як приватного права, перебувало під значним впливом норм публічного права. Крім того, при регулюванні іпотечних відносин досить цікавих є досвід країн з вже сформованою правовою базою щодо регулювання іпотеки, застосування якої в нашої правової системі має позитивне підґрунтя.

Слід зауважити, що інститут іпотеки вже привернув до себе увагу відомих фахівців: А. Вишневський, І.Пучкова, Г.Ф. Шершеневич, Л.А. Лунц, О.С Йоффе, Д.А. Медведєв, П.А. Філєєв, С.Я Школьник, Л.Кассо, В.Соловьов, С. Пергамент та інші. [2]

Сучасне право європейських країн приділяє значну увагу правовому регулюванню іпотеки. На думку В.К. Мамутова, перевагу слід віддати саме законодавству країн, що увійшли до Європейського Союзу [1]. Перш за все слід зазначити, що важливість правових передумов іпотечного кредитування зазначено Європейською Комісією в «Білій книзі» Європейського Співтовариства (1995 р.), де засвідчено, що дуже важливим, особливо в народному господарстві, яке реформується в ринкову економіку, є іпотечний кредит. Відповідно функціональна галузь іпотечного кредитування не може існувати без таких відповідальних правових підвалин, як прозоре регулювання власності на нерухомість, до яких можуть бути застосована іпотека [2]. Саме сюди можуть бути віднесені і правові можливості реалізувати іпотеку. Також відмічається розвиток галузі оцінювачів нерухомості [3].

Відоме сучасному цивільному праву поняття іпотеки значною мірою закріпилося ще в праві Римської імперії: заставлене майно заставалося як у власності, так у володінні боржника, що дозволяло йому більш ефективно розраховуватися зі своїми боргами, у кредитора з’являвся позик – action hipothecaria, за допомогою якого він міг стягувати заставлену річ у випадку незадоволення його вимог у будь-якої особи, у якої ця річ на той момент знаходилась [4]. Заставлену вже одного разу річ можна було перезаставляти декілька разів, предметом застави могло бути будь-яке майно, що не вилучене з обороту, права вимог і взагалі всього того, що могло бути проданим.

Слід зазначити, що шлях римського зобов’язання багато в чому повторюється і в правових системах сучасності [5].

Римське право було взято за основу германським, французьким законодавством [5]. Французький цивільний кодекс (ФЦК) 1804 року займає центральне місце в системі наполеонівських кодексів [6]. Codeх Napoleon, як часто його називають, послужив зразком класичної кодифікації приватного права, деякі його положення діють у первісному вигляді й сьогодні, через два століття після його створення. Зокрема, у сфері регулювання зобов’язального права найменших змін зазнали загальні правила про підстави виникнення і виконання зобов’язань, а також про відповідальність за порушення зобов’язань.

Французькому праву відома і іпотека [6]. Як підкреслюється в юридичній літературі, іпотека покликана обтяжувати права власника нерухомості, на які встановлена, хоча власник зберігає за собою право власності, використання та розпорядження, що не дозволяє кредитору використовувати річ боржника. Але вказані права відносно іпотечного майна власник може здійснювати лише настільки, наскільки це впливає негативно на право його кредиторів.

Ближчим до нашої правової системи є Німецький цивільний кодекс (1900 року) (далі - НЦК). Особливо це стосується зобов’язального права, на що звертають увагу А.П.Сергєєв і Є.О.Суханов [7]. На думку авторів, значну роль інституту НЦК відіграють при визначені напрямків і змісту законопроектної роботи в області цивільного права в Україні й інших країнах СНД. НЦК виділяє іпотеку серед інших заставних прав на нерухоме майно за його строго акцесорним характером. У основі кожної іпотеки повинна лежати вимога, яка може бути також майбутньою або умовною.

У сучасному Українському праві прогресивним можна вважати Закон України «Про іпотеку» [8], який заповнив суттєву прогалину у вітчизняному законодавстві. По законодавству України [8], іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки (ст.1 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно ст.575 ЦК України, іпотекою є застава нерухомого майна, яке залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Таким чином діюче законодавство передбачає дуже важливі ознаки іпотеки.

По-перше, предметом іпотеки завжди є нерухоме майно. Визначення терміну «нерухоме майно» дано в ст.181 ЦК України, згідно з яким до нерухомого майна відносяться земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці і невід’ємно пов’язані з нею, тобто переміщення яких є неможливим без їх знищення та зміни їх призначення. Закріплення цієї норми є новелою у цивільному законодавстві. Закон України «Про заставу», визначаючи порядок застави землі та нерухомого майна – іпотеку, не дав при цьому визначення поняттю нерухомого майна. Якщо звернутися до історії, сам термін «нерухоме майно» у законодавстві України (у складі Російської імперії) був введений у 1714 році, щоб згладити розбіжності між вотчинами та маєтками. Дореволюційне законодавство також, як і законодавство, що діяло до прийняття законів сьогодення, які регулювали відношення по іпотеці, перераховував окремі види майна, що відноситься до нерухомого, не даючи при цьому його визначення. Разом з тим ми маємо визнати, що термін «нерухоме майно» цивілістами вказаного періоду пов’язувався з землею.

Перевагою іноземної правової системи є пряме закріплення в законі до нерухомих речей земельної ділянки. Так у ст.ст. 524-525 Цивільного кодексу Франції вказується: «так само являються нерухомістю в силу їхнього призначення всі рухомі речі, приєднані власником назавжди до земельної ділянки. Власник вважається приєднавши назавжди рухомі речі до своєї ділянки, коли ці предмети прикріплені гіпсом, вапном чи цементом, або коли вони не можуть бути відділені без пошкодження або погіршення частини маєтку, до якого вони приєднані» [6]. Це визначення нерухомого майна дає привід звернути увагу на той факт, що при визначенні такого майна, вирішальне значення надається зв’язку нерухомого майна із землею.

Таким чином, до категорії нерухомих, дореволюційне законодавство та законодавство інших країн відносить землю і все, що з нею поєднане настільки міцно, що не може бути відділено без пошкодження або порушення цілісності.

Що стосується зарубіжного досвіду регулювання іпотечних відносин, то для сучасної України цікавий інтерес викликає створювання необхідних передумов для розвитку іпотечного кредитування в постсоціалістичних країнах. Так основи заставного права є в Польщі, Словаччині, Чехії (Чеський господарський кодекс 1991 заслуговує на більшу увагу, оскільки його положення містять загальні положення про договірні відносини, забезпечені операції та інші.) та Угорщині [9]. Введення принципу конституйованої дії внесень до поземельної книги і громадянської довіри стосовно правильності цих внесень закладає основи для трансакції з нерухомістю в цих країнах.

Надійність права на іпотеку є повною мірою визначальною щодо розвитку ринку закладних листів, оскільки ризики, пов’язані з іпотекою, стосуються надійності закладних листів.

Стосовно прав на іпотеку в країнах, що проводять реформи, до недостатньо поки ще врегульованих слід віднести, насамперед, проблеми рангу та примусового виконання.

Щодо примусового виконання прав кредитора, на думку Д.І.Меєра згаданий право чин пов’язаний з тим, що будь-яке право супроводжує можливість його примусового виконання. Отже автор визначає таку ознаку настільки істотною, що якщо немає для якого-небудь права можливості примусового здійснення, то немає власне і права [10]. Проте такий спосіб реалізації прав кредитора ще далекий від ідеалу – у тих країнах, які ми розглянули, відчувається брак досвіду при проведенні примусового продажу.

Результатом реалізації такого права у Чехії запроваджена першоранговість для таких іпотек, які покривають іпотечні закладні листи. Ця ж норма практикується і Польщею. В Угорщині перевагу перед іпотекою мають тільки витрати на провадження, а також вимоги на утримання та вільні від закладу вимоги працівників.

У Словакії ситуація поліпшилась з введенням в дію нової кодифікації цивільного права [6].

Перевагою Німецького законодавства, на наш погляд, є пряме закріплення в законі можливості використання нерухомого майна у визначеному законом порядку, шляхом користування цим майном або через його відчуження [12]. Власник обтяженого іпотекою майна може і надалі передавати це майно у спадок, відчужувати його і користуватися чи розпоряджатися ним в інший спосіб, оскільки іпотечний закон цього не забороняє. Крім того, у Німеччині склалася струмка система іпотечних банків, серед яких є дуже потужні.

Аналогічне за сутністю правове регулювання іпотеки, закріплене в законодавстві інших європейських країн. Доцільно звернути увагу на законодавче регулювання іпотеки в Російському праві. Вперше про іпотеку вказується у Законі РФ (29.05.1992) «Про заставу» [13]. Більш детально висвітлюється комплекс питань, пов’язаних з іпотечними відношеннями у ЦК РФ [14]. Важливо підкреслити, що Федеральний закон РФ «Про іпотеку» (11 лютого 2002 р.) [13] не відміняє правові норми щодо іпотеки, які висвітлені в Законі РФ «Про заставу», що на думку М.Брагинського неминуче викличе колізії норм закону «Про заставу» і норм закону «Про іпотеку» [15]. Слід підкреслити, що у самому тексті закону РФ «Про іпотеку» є велика кількість норм, які посилаються на ЦК РФ, Земельний кодекс РФ, Федеральний закон «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ними» та інші нормативні акти. Це, на думку правознавців, ускладнює правозастосовчу практику цього закону. Щодо визначення поняття іпотека, то у російських нормативних актах увага акцентується на тому, що іпотека – це забезпечення зобов’язань нерухомим майном, при якому заставодержатель має право, у разі невиконання заставодавцем зобов’язання, отримати задоволення з вартості заставленої нерухомості. Окремі обмеження містяться в нормах ЦК РФ. Одне з них – положення про неприпустимість передачі прав застави (іпотеки в тому числі) заставодержателю тобто прав власності на предмет іпотеки.

Законом «Про іпотеку» встановлений пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог. Таке переважне право виникає у іпотекодержателя перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Пріоритет такого права іпотекодержателя виникає з моменту державної реєстрації іпотеки (ст.3 Закону «Про іпотеку»). Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації на підставі повідомлення іпотекодавця, форма і зміст якого вичерпно надані у ст.4 Закону «Про іпотеку», але законом можуть бути встановлені додаткові вимоги до цієї інформації.

Однією з обставин, при настанні якої відбувається зацікавленість в пріоритеті права іпотекодержателя, розглядалась наступна іпотека. Представлена правова позиція як загальне правило активно обговорювалося в дореволюційній цивілістиці. Чинне законодавство закріплює як важливе право іпотекодавця, можливість передачі предмета іпотеки в наступну іпотеку, якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом (ст.588 ЦК України).

Предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором (ст.588 ЦК України; ст.13 Закону України «Про іпотеку»).

Доцільно звернути увагу на положення про державну реєстрацію іпотеки, що містяться в ЦК РФ. У Російських нормативних актах акцентується увага на тому, що усі іпотечні операції у обов’язковому порядку підлягають Державній реєстрації. Умови та процедури державної реєстрації визначаються Федеральними законами «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно і угод з ним», а також Закону РФ «Про іпотеку». Державна реєстрація іпотеки згідно цивільного права Росії здійснюється за місцем знаходження майна, яке є предметом іпотеки, органами юстиції шляхом здійснення реєстраційного запису про іпотеку у Єдиному державному реєстрі прав на нерухоме майно (ЄДРПНП).

Закордонний досвід регулювання іпотечних реєстрацій запевняє перевагу середньоєвропейського типу поземельної книги, що полягає у тому, що вона є офіційним реєстром, якій у зручній для користування формі містить дані про власника земельної ділянки та обтяжень і обмежень, покладених на неї [170, с.59]. Спеціальними поземельними є поземельна книга квартир, поземельна книга забудов тощо.

Середньоєвропейський тип поземельної книги застосовується нині на території Німеччини, Австрії, Швейцарії, Угорщини, Чехії, Словаччини, Польщі, Румунії, країн колишньої Югославії. В США застосовується реєстр документів, де головною відмінністю від середньоєвропейської є те, що вона не має офіційного захисту записів, отже кредитор - іпотекодержатель повинен для певності перевіряти усі відповідні документи (титули) [9,11]. Поземельна книга середньоєвропейського типу тісно пов’язана з кадастром, але в організаційному відношенні являється окремим реєстром. Рішення про права на нерухомість настільки важливі для фізичних і юридичних осіб, що ведення поземельних книг у вказаних країнах передано у відання судів, тоді як питання, пов’язані з кадастром і землевпорядкуванням, можуть знаходитися у віданні інших установ.

На теперішній час ці країни переходять на так звану єдину реєстраційну систему, за якою ведення кадастру і реєстрація прав на нерухомість здійснюється однією установою.

В Україні Закон «Про іпотеку» [5] пропонує реєстрацію іпотечних договорів з метою виключення можливості потраплянні у заставу одного й того ж предмета іпотеки кілька разів водночас без згоди іпотекодержателя, але про дію закону про реєструючи установу поки мова не йде. Провідну роль у впровадженні державного реєстру прав на нерухоме майно та реєстр обтяжень предмету іпотеки законодавець покладає на закон України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно».

В цілому, названі вище країни зробили значні кроки на шляху створення необхідних передумов для іпотечного кредитування, хоча вони також мають невирішені проблеми.

Досвід високорозвинених країн світу [7] дає можливість побачити всі економічні, правові, інституційні передумови іпотечного кредитування, що й забезпечило його значний розвиток у цих країнах.



Література:

  1. Мамутов В.К. Экономика и право. Сборник науч.трудов. – К.: Юринком Интер, 2003. – 544с.

  2. Фоллак К.-П. Правові передумови для запровадження галузі іпотечного кредитування майна / Програма та матеріали семінару «Перспективи вдосконалення законодавства України та європейська практика в питаннях: державної реєстрації прав на нерухоме майно, іпотеки, рієлторської діяльності» – К.: М-во юстиції України, Нім.фонд міжнар. Правового співробітництва, 22-24 лютого 1999.

  3. Фоллак К.-П. Основні положення оцінки нерухомого майна / Програма та матеріали семінару «Перспективи вдосконалення законодавства України та європейська практика в питаннях: державної реєстрації прав на нерухоме майно, іпотеки, рієлторської діяльності» – К.: М-во юстиції України, Нім.фонд міжнар. Правового співробітництва, 22-24 лютого 1999.

  4. Покровский И.А. История римского права. – Петроград: Изд-во кн.склада «Право», 1918. – 430с.

  5. Энекцерус Л. Курс германского гражданского права. Введение и общая часть. Т.1. полутом 1. – М., 1949.. – С.258-259.

  6. Доморацкая Э.И., Маклаков В.В. Государство и экономика во Франции. – М., 1981. – 612с.

  7. Гражданское право. Том.2. Учебник. Изд.2-е, перераб. и доп. / Под ред.А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. – М.:Проспект, 1999. – 720с.

Гражданское право: В 2-х т. Том. І. Полутом 1: Учебник / Отв.ред.проф. Е.А.Суханов – 2-е изд. перераб. и доп. – М.: БЕК, 2003. – 704с.

  1. «Про іпотеку» / Закон України. – 05.06.2003р. / Відомості Верховної Ради України. – 2003.

  2. Вольфштайнер Х. Ипотечный кредит и ипотека / Програма та матеріали семінару «Перспективи вдосконалення законодавства України та європейська практика в питаннях: державної реєстрації прав на нерухоме майно, іпотеки, інш.» – К.: М-во юстиції України, Нім.фонд Між нар. правового співробітництва, 22-24 лютого 1999.

  3. Мейер Д.И. Русское гражданское право в 2-х частях. Ч.2. По исправленному и дополненному 8-му изданию, 1902. – М.: Статут, 1997. 455с.

  4. Вольфштайнер Х. Ипотечный кредит и ипотека / Програма та матеріали семінару «Перспективи вдосконалення законодавства України та європейська практика в питаннях: державної реєстрації прав на нерухоме майно, іпотеки, інш.» – К.: М-во юстиції України, Нім.фонд Між нар. правового співробітництва, 22-24 лютого 1999.

  5. Система ипотечного кредитования в Германии / Пер. с нем.; Под ред.д-ра О.Штекера. – Дармштадт: Союз немецких ипотечных банков, Институт жилища и окружающей среды г.Дармштадта и Земли Гессен, 1997. – 52с.

  6. Завидов Б.Д. Анализ залога в гражданском праве России: достоинства, противоречия и новеллы. – М.: Приор, 1999. – 111с.

  7. Гражданский кодекс Российской Федерации \ Сост.Д.В.Мурзин. – 3-е изд. перераб и доп.. – М.: НОРМА, 2003. – 1024с. (Гражданский кодекс в действии: Комментарии, практика и проблемы).

  8. Брагинский М.И. Гражданский кодекс и объекты права собственности / Российское право. М., 1997. - № 4.



Книш В.В., НКЦ ОНЮА у м. Івано-Франківську
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   65


База даних захищена авторським правом ©lecture.in.ua 2016
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка