Міністерство освіти І науки україни запорізький національний університет



Сторінка9/12
Дата конвертації05.03.2017
Розмір2.82 Mb.
1   ...   4   5   6   7   8   9   10   11   12

РОЗДІЛ 3

ПРИТЯГНЕННЯ АДВОКАТІВ ДО ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ ЗА ДОГОВОРОМ ПРО НАДАННЯ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ
3.1 Розмір цивільно-правової відповідальності адвокатів за договором про надання правової допомоги та його визначення
Найбільш складним в матеріальному та особливо процесуальному плані є реальне притягнення адвокатів до цивільно-правової і, що важливо, встановлення розміру цивільно-правової відповідальності. Цьому перешкоджає не лише положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а й відсутність науково обґрунтованих рекомендацій щодо встановлення розміру та обсягу цивільно-правової відповідальності.

Серед прототипів запропонованих рішень останнього заслуговує уваги дисертаційна робота В. С. Євтєєва, де він на рівні новизни встановив, що збитками є виражені в грошовій формі зменшення майна чи втрати можливості його придбання як результату неправомірний дій, та в силу закону чи договору обов’язково підлягають відшкодуванню потерпілому за рахунок правопорушника [63, c. 9 ]. В подальшому автор виходить із доцільності встановлення якісного складу завданих потерпілому збитків на основі об’єктивних критеріїв бухгалтерського обліку та звітності як інструмента розрахунку їх розміру [63 , c.10 ]. Але вказані рекомендації доречні для юридичної особи чи фізичної особи-підприємця, які ведуть бухгалтерський облік своїх витрат, мають у своєму штаті бухгалтерів та економістів, які можуть кваліфіковано їх вирахувати. Інша справа для клієнта – фізичної особи, яка таких операцій не зобов’язана проводити і наперед не турбується про збереження доказів проведених витрат по справі. Таким чином, у разі винесення рішення про притягнення адвоката до матеріальної відповідальності основним є встановлення розміру такої відповідальності.

На рівні загальнотеоретичного положення ми погоджуємося з тим, що форми та розмір цивільно-правової відповідальності визначені компенсаторною функцією цивільного права взагалі та цивільно-правової відповідальності зокрема [241 , c. 194]. Відповідно, формою цивільно-правової відповідальності є зовнішнє вираження тих додаткових обтяжень, що покладаються на правопорушника. З огляду на це, а також викладені нами підходи до неустойки та її видів йдеться про те, що у загальній теорії права прийнято розглядати як санкції та якої позиції нам слід притримуватися у подальшому. Санкції за договором про надання правової допомоги можуть і повинні бути тільки у грошовій формі, що є адекватним відображенням плати та можуть бути оціненими. Ми відмовляємося від можливості визначення санкцій у натуральній формі як прояву натурального підходу та «бартеризації», проте не заперечуємо можливість їх сплати у натуральній формі за згоди обох сторін.

Більшість юристів виходять з того, що основною формою цивільної правової відповідальності є відшкодування збитків кредитора, що спричинені зобов’язальною несправністю боржника [11 , c. 193], внаслідок чого вона отримала назву матеріальної відповідальності. Для її застосування необхідно, щоб у кредитора внаслідок порушення боржником зобов’язання виник збиток, цей збиток був належним чином зафіксованим і доказаним у встановленому порядку. Проте окрім збитку серед таких негативних наслідків правопорушення є настання моральної (немайнової) шкоди, хоча б тому, що особа, чиї права належним чином не захищені, при порушенні зобов’язання з надання правової допомоги розчаровується в праві та правозахисній діяльності і схиляється до доцільності застосування самосуду. Якщо адвокат не виконав умови договору з клієнтом і клієнт може звернутися до суду із заявою про стягнення частини виплаченого гонорару і компенсації морального збитку за неналежне виконання умов договору. Позовні вимоги клієнта можуть бути задоволені.

Ми враховуємо також позицію проф. Є. О. Суханова [50, с. 573 ], який виділяє юридичну та моральну відповідальність як різновиди соціальної відповідальності, де останньою вважає обов’язок та готовність дати відповідь своїм діям у формі морального осуду неправомірної поведінки та формування майбутньої поведінки особи. Тому моральна відповідальність є позитивною чи перспективною, а юридична – ретроспективною, оскільки настає за неправомірною поведінкою минулого. Проте про моральну відповідальність йдеться у тому випадку, коли вона безпосередньо передбачена актами цивільного законодавства чи встановлена договором. Щодо останнього, то нам не траплялись договори про надання правової допомоги, де б було передбачено можливість відшкодування моральної шкоди. На підставі положень ст. 23 ЦК України, де моральна шкода прямо не пов’язується із наслідками порушення боржником зобов’язань за договором, її можливість відкидаємо, але й категорично не заперечуємо із-за диспозитивності цивільного права . До того ж досвід колег адвокатів свідчить, що жоден із респондентів не висловився за можливість притягнення адвоката до відповідальності за завдання моральної шкоди, до речі, матеріальної за завдані збитки - також. Принаймні, передбачливий адвокат цього не допустить.

Відшкодування збитків є переважаючим способом захисту цивільних прав від деліктів та застосовується в усіх випадках, якщо законом чи договором не передбачене інше. Його ще прийнято називати загальною формою цивільно-правової відповідальності, що зумовлене компенсаторною функцією цивільного права взагалі та відповідальності зокрема. Інші, спеціальні форми (сплата неустойки; проценти (відсотки); втрата завдатку, утриманого чи закладеного майна) цивільно-правової відповідальності застосовуються лише у випадках, коли вони прямо передбачені договором або законом для окремого правопорушення. Крім того, виділено договірне забезпечення виконання зобов’язань: договір страхування, договір охорони тощо.

У цивілістичній доктрині визнано, що всі можливі засоби впливу на порушника цивільного юридичного обов’язку становлять цивільно-правову санкцію майнового або немайнового характеру [129 , c. 49].

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками легально визнано: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Щодо першого, то такі втрати майнового характеру в доктрині права отримали назву реальних збитків чи позитивної шкоди, а другого – упущеної вигоди чи негативної шкоди [129 , c. 50].

Для встановлення такої шкоди клієнта адвоката слід більш детально розібратись у легальному та доктринальному тлумаченні понять «позитивна шкода» та «негативна шкода». Щодо першої, то відповідно до буквального тлумачення п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України виділяються: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі; 2) витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Отже, йдеться про дві категорії: втрати та витрати. На жаль, в жодному із відомих в Україні коментарів ЦК України не міститься тлумачення цих категорій. Проте вони за своїм походженням є економічними. В Наказі Міністерства фінансів України від 15 серпня 1996 р. № 169 (в редакції наказу Мінфіну України від 23 червня 1998 р. № 135), яким було затверджено «Положення про бухгалтерський облік фінансових результатів від здійснення операцій, що підлягають патентуванню», були легальні визначення витрат: прямі витрати (заробітна плата, вартість використаних матеріалів, знос (амортизація) майна, енергія на технологічні цілі тощо) на провадження підприємницької діяльності підлягають обліку за дебетом рахунків обліку затрат на виробництво та витрат обігу за окремими видами такої діяльності, включаючи діяльність, на яку придбано спеціальний торговий патент, за прямими ознаками на підставі первинних облікових документів, якими оформляються факти витрачання (нарахування) прямих затрат, з використанням окремого субрахунку для кожного виду діяльності; непрямі витрати підприємства, організації, що за прямими ознаками та відсутністю приладів обліку не можуть бути включені безпосередньо до витрат на провадження конкретного виду підприємницької діяльності (загальногосподарські та інші витрати на організацію та обслуговування виробництва), зараховуються до витрат на провадження конкретних видів такої діяльності, включаючи діяльність, на яку придбано спеціальний дозвіл.

Закономірності майнового обігу та засади справедливості зумовлюють необхідність встановлення об’єктивних меж розміру цивільно-правової відповідальності: в повному обсязі, але не перевищуючи суму збитків чи розмір реально завданого збитку. Тут ми виходимо з того, що навіть повне їх відшкодування потерпілому не слугує його збагаченню від правопорушення [55 , с. 454], що вельми важливо саме для договірної відповідальності, через те, що сторони договору з надання правової допомоги, а точніше сильна його сторона – адвокат, вправі визначити розмір такої відповідальності та з чого і як він буде складатися.

На його визначення може впливати така правова категорія як «ризик», що, зазвичай, як ми вже вказували, тісно пов’язаний з юридичною відповідальністю. Як зазначав О. С. Іоффе, «...ответственность... охватывается понятием риска, как и выводимое за её пределы всякое иное возмещение вреда. Причем, риск и ответственность соотносятся друг с другом как род с видом» [76 , с. 67]. Значення ризику полягає в тому, що якщо боржник діяв у стані, що дозволене правом, зокрема ризику, він не може бути притягнутий до юридичної відповідальності.

У договорі про надання правової допомоги, з одного боку, ризик – елемент діяльності адвоката, що полягає в намаганні доказати недоказане (вигородити підзахисного, навіть якщо його провина наявна, чи віднайти помилки процесуального та матеріального плану в діяльності звинувачення, не ознайомившись зі справою). Тож мета надання правової допомоги – захист прав клієнта практично не може бути досягнута іншими (не ризикованими) діями, що є об’єктивним ризиком. Якщо ризик розглядати як «…психическое отношение» лица к своей или чужой деятельности, «выражающееся в сознательном допущении отрицательных последствий» [133 , с. 77; 111 , с. 35], то йдеться про суб’єктивний ризик, зокрема, переоцінку адвокатом свого професіоналізму. Відповідно, у другому випадку ризик проявляє себе зовсім інакше, ніж у першому і може слугувати підставою розподілу збитків, а при встановленні протиправності діяльності клієнта (ввів адвоката в оману стосовно обставин справи) – підставою для звільнення його від відповідальності.

Розподіл чи перерозподіл збитків можливий на підставі інших критеріїв. Так, М. В. Шаропуто вказує на загальний економічний принцип обачності, який полягає в тому, що законодавство передбачає покладення збитків на особу, яка має більші можливості їх попередити [257 , с. 128]. Безумовно, такою особою є адвокат, який повинен так повести справу, щоб виключити надлишкові невиправдані витрати свого клієнта, попередити безрезультатні виклики до суду чи інших державних органів. Типовим прикладом є нез’явлення до суду іншої сторони або/та її представника, що слугує підставою для перенесення розгляду справи по суті на інший строк, а, отже, й додаткових витрат з боку іншої сторони. Відповідно, з метою попередження зловживання правом та упередження навмисного затягування розгляду справ у судах доцільно було б встановити норму, за якою особа, дії якої слугували підставою для відкладення провадження по справі повинна відшкодувати іншій стороні понесені нею витрати з явки до суду. До них слід віднести витрати на проїзд, найм житла (в разі необхідності), добові в межах встановлених чинним законодавством.

Структура відносин при наданні правової допомоги за участі інших (третіх осіб) може ускладнити взаємовідносини між адвокатом і його клієнтом. Стосовно адвокатів та їх професійної правозахисної діяльності принцип обачності потребує конкретизації. Тут проявляє себе специфіка цивільно-правової відповідальності з урахування зв’язків: «адвокат – клієнт» і «адвокат – орган, перед яким захищаються інтереси клієнта, наприклад суд». За першого зв’язку клієнт – споживач як більш слабка сторона в договорі та в силу своєї незахищеності чи неусвідомленості не може вимагати від адвоката відшкодування завданого збитку. Це просто складно буде довести у суді. Тому на рівні імперативу справедливим було б збитки покласти на адвоката в разі неправильного та невиправданого введення клієнта у витрати (клопотання про призначення експертизи у справі, за результатами якої не можна довести справедливість вимог клієнта), чи у разі безпідставного отримання коштів від клієнта обов’язок повернути їх клієнтові. Тут може бути й інший підхід, за якого збитки слід покласти на сторону, яка визначилася у затягуванні провадження у справі і вважає, що їй краще судитися, ніж заплатити.

Крім того, не виключено страхування цивільної відповідальності адвоката, де його об’єктом є майнові інтереси, пов’язані з відшкодуванням заподіяного збитку чи шкоди клієнту. Загалом страхування відповідальності спрямоване на захист майнових прав постраждалих від страхового випадку, де відшкодування збитків постраждалим здійснюється страховою компанією і не залежить від платоспроможності страхувальника. Відповідно, страхувальник звільняється від витрат на компенсацію завданого ним збитку на суму страхового відшкодування.

Страхування цивільної відповідальності спрямоване на підвищення гарантій для потерпілих та компенсацію завданого їм збитку. При її застосуванні щодо адвоката вона – юридичний наслідок невиконання або неналежного виконання адвокатом взятих обов’язків, через що було завдано шкоди клієнту. Цивільна відповідальність в такому аспекті є проявом страхування професійної відповідальності, зокрема, перевізників, адвокатів, нотаріусів тощо і має ряд переваг, зокрема, тоді коли особи, які здійснюють професійну діяльність, спричиняють значні збитки. В такому разі можливо захистити майнові інтереси постраждалого через гарантування компенсації страховою компанією та мінімізації фінансового тягаря відповідальності для порушника. Дослідники цих проблем все більше звертають увагу на страхування професійної діяльності, зокрема, відповідальності аудиторів [222 , с. 49 – 52], нотаріусів, підприємців тощо.

Страхування професійної відповідальності передбачає високі ліміти відповідальності. Так, у змінах до Закону України «Про нотаріат» [164] пропонувалося встановити ліміт у розмірі 500 мінімальних розмірів заробітної платні. Це є позитивним у разі настання страхового випадку й спричинення великої матеріальної шкоди, але є й негативним, коли страхувальник стикається з необхідністю сплатити більш високу страхову премію страховику при укладенні договору страхування.

На практиці професійні ризики можуть бути мінімізовані за рахунок введення професійної відповідальності на особливих умовах. При здійсненні професійної діяльності адвокат може ненавмисно зробити помилки, які призведуть до збитків його клієнтів . У результаті постраждала особа має право притягти адвоката до відповідальності в судовому порядку і завданий цими діями збиток адвокат повинен компенсувати.

При укладенні договору страхування цивільно-правової відповідальності адвоката слід звернути увагу на франшизу – суму, що не відшкодовується страховиком і покривається страхувальником самостійно. В інтересах адвоката не виключено укладення договору страхування його цивільно-правової відповідальності, де франшиза буде мінімальною, навіть нульовою. В останньому випадку будь-яка шкода, спричинена внаслідок незаконних дій адвоката або його недбалості, незважаючи на її розмір (у межах встановленого договором ліміту), буде сплачена страховиком.

Відшкодування завданих потерпілому збитків повинно проводитися з урахуванням принципу співрозмірності відповідальності, сутність якого полягає в тому, що обсяг відповідальності за невиконання договірних зобов’язань повинен бути рівноцінним (еквівалентним). Власне, з цього й виходив законодавець, який у ч. 3 ст. 351 ЦК України надав суду право зменшити розмір договірної неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Йдеться про явну невідповідність наслідків порушення договірного зобов’язання. Так, якщо буде встановлено обмеження свободи договору про надання правової допомоги для клієнта у формі нав’язування йому певних умов, на які клієнт впливати не може. Зазвичай, це характерно для договорів про приєднання, але актуально й для досліджуваного договору, де фактично сильна сторона визначає всі його умови.

З огляду на це, вважається цікавим правило ст. 3.10 Принципів міжнародних комерційних договорів [113, c. 416], розроблених Міжнародним інститутом уніфікації приватного права, яке встановило, що сторона може відмовитися від договору чи від окремої його умови, якщо в момент укладення договору будь – яка його умова невиправдано створювала надмірну перевагу для іншої сторони. На вимогу сторони, яка має право на відмову від договору, суд вправі змінити договір чи його умову для того, щоб привести його у відповідність із розумними комерційними стандартами чесної ділової практики.

Відшкодування завданого неналежним виконанням договору про надання правової допомоги клієнту збитку повинне привести до того, щоб в результаті його майнове становище відновилося та набуло такого стану, в якому б воно перебувало, якщо б боржник виконав зобов’язання належним чином. Але ще стародавні греки вважали, що в одну і ту саму річку вступити двічі неможливо. Нагадаємо, що в ч. 3 ст. 22 ЦК України закріплено принцип повного відшкодування збитків, за яким збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірах. Проте з часом змінюються цінова політика, курс грошових одиниць, індекс інфляції тощо і це правило з економічної точки зору є певною фікцією. Іншими словами, про повне відшкодування збитків можна говорити з певними допущеннями .

До того ж адвокат може програти справу через об’єктивні її характеристики (справа безнадійна і позиція клієнта наперед програшна). Ми вважаємо, що адвокат не може притягатися до відповідальності, якщо не буде встановлено навмисних його дій щодо введення клієнта у додаткові невиправдані витрати. Оскільки йдеться про збитки, то слід торкнутися такого важливого у теоретичному та практичному планах питання як «стандарт збитків», яке виникло в правозастосовній практиці. Стандартом розміру збитків може бути модельний обсяг відшкодування, що передбачений актами цивільного та іншого законодавства і застосовується у типових (стандартних) ситуаціях за умови відсутності іншого припису в законі чи договорі. Загальними критеріями такого стандарту є приписи закону про відшкодування збитків у «повному обсязі» (ч. 3 ст. 22, ч. 1 та 3 ст. 623 ЦК України) та «в натурі» ( п. 5 ч. 2 ст.16, ч. 4. ст. 22, ст. 622 ЦК України). Водночас, закон встановив, як ми зазначали, й інші критерії визначення обсягу та виду відшкодування збитків: («реальні збитки» – п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, «упущена вигода» – п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України). Крім цього, не виключаються певні варіанти вказаного загального стандарту (підстандарти) для окремих випадків (локальні стандарти збитків – «оголошена вартість»), які орієнтують на менший чи більший обсяг відшкодування. Так, ч. 3 ст. 22 ЦК України допускає відшкодування збитків у меншому або більшому розмірах, за умови, що це передбачено договором або законом.

Підстави для обмеження розміру відповідальності за порушення зобов’язань, зокрема права на повне відшкодування збитків, є доволі нечастими і пов’язуються або з виною кредитора (ст. 616 ЦК України), або із майновим станом боржника при деліктній відповідальності. При цьому слід враховувати, що відповідно до ч. 3 ст. 614 ЦК України правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне правопорушення зобов’язання, є нікчемним.

Більш справедливе і гуманістичне за своїм спрямуванням правило, поміщене у ч. 2 ст. 400 ЦК РФ [50], за яким нікчемною є домовленість про обмеження розміру відповідальності за договором, в якому кредитором є громадянин як споживач, якщо розмір відповідальності визначено законом. Вважаємо, що воно було б доречним у найбільш наближеній за змістом до зазначеного правила ст. 614 ЦК України, ч. 4 якої варто було б викласти у такій редакції: «Правочини про обмеження розміру відповідальності за договором, в якому кредитором є фізична особа як споживач, визнаються нікчемними». Це лише підсилить охорону прав споживачів, у тому числі й правової допомоги, та стане загальним правилом щодо охорони прав споживачів.

До речі, ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів», що називається «Визнання недійсними умов договорів, що обмежують права споживача», встановлено, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати до договорів із споживачем умови, які є несправедливими, а умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживача. Зокрема, за цією статтею є несправедливими умови договору про:

1) звільнення або обмеження юридичної відповідальності продавця (виконавця, виробника) у разі смерті або ушкодження здоров’я споживача, спричинених діями чи бездіяльністю продавця (виконавця, виробника);

2) виключення або обмеження прав споживача стосовно продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного або часткового невиконання чи неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов’язань, включаючи умови про взаємозалік, зобов’язання споживача з оплати та його вимоги у разі порушення договору з боку продавця (виконавця, виробника);

3) встановлення жорстких обов’язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця;

4) надання можливості продавцю (виконавцю, виробнику) не повертати кошти на оплату, здійснену споживачем, у разі відмови споживача укласти або виконати договір, без встановлення права споживача на одержання відповідної компенсації від продавця (виконавця, виробника) у зв’язку з розірванням або невиконанням ним договору;

5) встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п’ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов’язань за договором;

6) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права розірвати договір із споживачем на власний розсуд, якщо споживачеві таке право не надається;

7) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права не повертати кошти на оплату ненаданої продукції у разі розірвання договору з ініціативи продавця (виконавця, виробника);

8) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права розірвати договір, укладений на невизначений строк із споживачем без повідомлення його про це, крім випадків, установлених законом;

9) установлення невиправдано малого строку для надання споживачем згоди на продовження дії договору, укладеного на визначений строк, з автоматичним продовженням такого договору, якщо споживач не висловить відповідного наміру;

10) установлення обов’язкових для споживача умов, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору;

11) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати умови договору на власний розсуд або на підставах, не зазначених у договорі;

12) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати характеристики продукції, що є предметом договору;

13) визначення ціни товару на момент його поставки споживачеві або надання продавцю (виконавцю, виробнику) можливості збільшувати ціну без надання споживачеві права розірвати договір у разі збільшення ціни порівняно з тією, що була погоджена на момент укладення договору;

14) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права визначати відповідність продукції умовам договору або надання йому виключного права щодо тлумачення договору;

15) обмеження відповідальності продавця (виконавця, виробника) стосовно зобов’язань, прийнятих його агентами, або обумовлення прийняття ним таких зобов’язань додержанням зайвих формальностей;

16) встановлення обов’язку споживача виконати всі зобов’язання навіть тоді, коли продавець (виконавець, виробник) не виконає своїх;

17) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права передавати свої права та обов’язки за договором третій особі, якщо це може стати наслідком зменшення гарантій, що виникають за договором для споживача, без його згоди. При цьому перелік несправедливих умов у договорах із споживачами не є вичерпним.

Цікавою для нас є ч. 5 ст. 18 вказаного закону, яка встановлює, що якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. У разі коли зміна положення або визнання його недійсним зумовлює зміну інших положень договору, на вимогу споживача: 1) такі положення також підлягають зміні; 2) договір може бути визнаним недійсним у цілому.

Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору. Якщо до положення вносяться зміни, такі зміни вважаються чинними з моменту їх внесення. Нечіткі або двозначні положення договорів із споживачами тлумачаться на користь споживача. Нарешті, якщо в результаті застосування умов договору, що обмежують права споживача, споживачеві завдано збитків, вони повинні відшкодовуватися винною особою у повному обсязі. При цьому споживач має право на відшкодування збитків, завданих йому виконавцем, у зв’язку з використанням останнім переваг свого становища у виробничій чи торговельній діяльності.

Не менш важливою є процесуальна складова визначення розміру збитків. Це пов’язано з тим, що відповідно до ст. 713 ЦК України і ст. 67, 64 ЦПК України особа, яка вимагає відшкодування збитків, повинно доказати факт порушення зобов’язання контрагентом, наявність та розмір понесених позивачем збитків, причинний зв’язок між правопорушенням і збитками. На противагу цьому відповідач вправі також доказувати відсутність його вини в завданні збитків. Через те, що адвокат лише представляє інтереси свого клієнта перед іншою стороною спору та, якщо справа дійде до суду, перед учасниками процесу є рішення, яке здатне завдати клієнту збитку, приймають інші особи, то практично довести його вину неможливо, а адвокат завжди має змогу доказати відсутність своєї вини. Показовим у цьому є такий приклад. Д. звернувся до адвоката за наданням правової допомоги у захисту його спадкових прав у суді. Справа занадто затягнулася (на три роки) і Д. вважав, що його адвокат не проявляє достатньої активності та професійного вміння, внаслідок чого він вимушений з’являтися у суді, втрачати гроші на проїзд та проживання (спочатку у суді першої інстанції, а потім у апеляційному суді). Проте, коли він звернувся з вимогою до суду про спонукання адвокатом прискорення провадження по справі та стягнення понесених ним збитків, рішення суду було на користь адвоката [229]. Д. не зміг довести вини адвоката як і понесені ним витрати (квитки на проїзд транспортом та проживання у нього не збереглися), а адвокат доказав відсутність своєї вини. До того ж Д. не зміг довести необхідність понесених витрат. Але якщо адвокату було видано довіреність на представництво всіх його інтересів у суді та інших органах по справі, то навіщо позивачу було з’являтися на судові засідання і витрачати кошти ?

З процесуального боку необхідність понесених клієнтом витрат та їх розмір повинні бути підтверджені відповідним розрахунком, доказами. Проте при укладенні договору з надання правової допомоги клієнт орієнтується на положення матеріального права, які йому гарантують відшкодування завданих збитків у повному обсязі, що насправді не відповідає дійсності. З огляду на це, більш справедливим та інформативним було б встановлення іншого критерію визначення завданих збитків, в межах доказаного. Доречним вважаємо уточнення ч. 3. ст. 22 ЦК України. Зокрема, після слова якщо додати застереженням «…потерпілий в установленому законом порядку доведе їх наявність та…», далі – за текстом. Принаймні, таке застереження в разі ознайомлення з ним зацікавленої в безпеці свого правочину особи орієнтує на подальше детальніше вивчення норм чинного законодавства, у результаті чого особа буде бережливо ставитися до доказів понесених нею витрат при спірній ситуації.

Виникає запитання: чи слід враховувати при розрахунку завданих порушенням зобов’язань за договором збитків індекси інфляції. В ЦК України стосовно цього прямої вказівки немає, Навіть немає вказівки стосовно особливостей виконання грошових зобов’язань. Відповідно до ст. 535 ЦК України в разі збільшення неоподаткованого мінімуму доходів громадян сума, що виплачується за грошовими зобов’язаннями фізичній особі (на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, за договором довічного утримання (догляду) та в інших випадках, встановлених договором або законом), пропорційно збільшується. Видається, що індексація за своїм правовим значенням та засадами проведення (імператив) є правовою категорією, що максимально наближена до мінімуму заробітної плати і повинна таки враховуватися, якщо ми прагнемо добитися повного відшкодування завданого збитку. У зв’язку з цим видається справедливим доповнити ч. 2 ст. 535 ЦК України текстом такого змісту: «При відшкодуванні фізичній особі завданого збитку його сума пропорційно збільшується відповідно до рівня інфляції на момент відшкодування такого збитку». Цим ми домагаємося кумулятивного застосування запропонованого правила та покращення правового становища фізичних осіб-кредиторів.

Окрім згаданого не виключено і стягнення процентів за користування чужими грошима на підставі ст. 536 ЦК України.

Тут ми торкаємося ще одного досить важливого практичного запитання: «За якою ціною слід визначати розмір збитків: яка була на момент їх завдання, чи на момент винесення судового рішення, чи взагалі на момент його виконання?». Російський вчений В. В. Меркулов вважає, що сучасна кодифікація цивільного права повинна проводитися з урахуванням позитивного досвіду економічно розвинутих країн, законодавство яких містить окремі правила стосовно вирахування та стягнення збитків, завданих невиконанням чи неналежним виконанням зобов’язань [122 , с. 269]. Ми його повністю підтримуємо, але із поправкою на законодавство країн ЄС, куди прагне Україна і намагається адаптувати своє законодавство до законодавства його країн. Проте тут є певні складнощі, які слід враховувати і не рекомендувати того, що обернеться для кредитора іншими втратами.

Принцип повного відшкодування завданого збитку, який спрямований на максимальне повернення сторони у первісний майновий стан, повинен би, за логікою нашого міркування, поширюватися і на випадки зміни цінової політики. Проте виникає суттєва перепона і необхідно враховувати права іншої сторони, наприклад, на відповідне збільшення не виплаченого адвокату розміру гонорару. Цим ми можемо ввергнути слабку сторону в судову тяжбу, результат якої у більшості випадків буде не на користь клієнта. Всьому повинна бути розумна межа, у тому числі й критеріям, за якими ми досягнемо повного відшкодування завданого порушенням договірного зобов’язання збитку. Все одно, як ми вже вказували, потерпілий від порушення не отримає ні на йоту більше того, що у встановленому порядку буде доказано у суді.

У разі, коли договором про надання правової допомоги буде передбачена неустойка, про що говорилося вище, то ми повинні виходити із її штрафного характеру. Збитки у такому разі відшкодовуються у повному обсязі.

Водночас клієнт, що поніс збитки, повинен вживати всіх необхідних заходів для зменшення збитків, а не пасивно спостерігати за їх зростанням чи сприяти цьому, а потім заявляти вимоги про їх відшкодування.

Наразі мало вирахувати завданий порушенням зобов’язання збиток, слід отримати його відшкодування. Воно, за загальними правилами, повинне проводитися з урахуванням таких правил: 1) добросовісного виконання вимог чинного законодавства та рішень суду про розмір та порядок проведення відшкодування завданого збитку; 2) вчасного виконання рішень суду та приписів органів державної виконавчої служби.

Як уже зазначалося, закон передбачає можливість відійти від принципу повного відшкодування нанесеного контрагенту збитку. Частина 3 ст. 22 ЦК України встановлює, що збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Таким чином, можливість зменшити чи збільшити розмір відповідальності може бути передбачена договором і законом. Якщо така умова є договірною, то це може слугувати кабальності договору – явно гіршому правовому становищу однієї, здебільшого економічно слабкої, сторони.

Водночас не можна допустити ухилення боржника від виконання свого обов’язку, наприклад через те, що у нього немає легалізованого майна для його відшкодування. Наприклад, боржник вступив у спадкування шляхом його прийняття, але внаслідок того, що він ухиляється від нотаріального оформлення прав на нього, то формальних підстав для стягнення звернення на успадковане таким чином майно немає. Не менш застосованим є й інший спосіб уникнення майнової відповідальності: оформлення свого майна на ім’я родичів, здебільшого батьків, чи інших осіб. Є й інші практиковані способи ухилення від виконання майнових обов’язків.

Підставою для зміни розміру цивільно-правової відповідальності є вказані у законі чи передбачені в договорі, зокрема його застереженнях, юридичні факти. Серед них, насамперед, є вина кредитора. Як уже зазначалося, відповідно до ст. 616 ЦК України в разі порушення зобов’язання з вини кредитора суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника.

Крім вини кредитора такою підставою є й матеріальний стан потерпілого та особи, яка завдала збитку чи шкоди. Відповідно до ст.1193 ЦК України передбачено можливість урахування вини потерпілого і матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди. Так, якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, – також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом.

Вина потерпілого не враховується у разі відшкодування додаткових витрат, у разі відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника та у разі відшкодування витрат на поховання.

Суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоду завдано вчиненням злочину.

Альтернативна і виняткова неустойки є випадками обмеження розміру відповідальності (коли в першому випадку потерпілий вибирає, чи стягувати йому тільки неустойку, чи тільки збитки; в другому випадку особа сплачує тільки штраф і не відшкодує збитки).

В окремих випадках закон обмежує відшкодування збитків розмірами реального збитку. Обмеження відповідальності використовуються головним чином у підприємницьких договорах і не є характерними для договорів із громадянами.

Відповідно до ст. 1 і 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» [157] від 22 листопада 1996 p. платники грошей сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню у розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені обчислюється з суми простроченого платежу, проте цей розмір не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який стягується пеня.

Законом допускається встановлення обов’язку особи, яка завдала шкоду в позадоговірних відносинах, виплатити потерпілому компенсацію понад установлене законом відшкодування шкоди. Зменшенню розмір позадоговірної відповідальності, як правило, не підлягає.

Таким чином, встановлення розміру відшкодування збитків, попри принцип повного відшкодування, залежить від інших чинників матеріально-правового та процесуально-правового спрямування, що слід враховувати на практиці.

Як неодноразово вказувалось та критикувалось нами вище, основним для притягнення адвокатів до цивільно-правової відповідальності адвокатів за неналежне виконання юридичних обов’язків є правило п. 5 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру». Проте ми довели, що воно є непевним, не відповідає сутності, духу та конструкції цивільно-правового договору, не слугує охороні інтересів споживачів. Тож встановлені нами особливості суб’єктивних прав і юридичних обов’язків сторін, моделювання їх відповідальності надає достатніх підстав щоб упевнитися, що адвокат за договором про надання правової допомоги є сильною стороною, здатен впливати на формування його змісту, де у нього значно більше обов’язків, ніж у замовника, пов’язаних із можливістю визначати вид, характер і зміст потрібних для досягнення необхідного результату дій.

Не менш важливою проблемою, що може слугувати меті реального поновлення матеріального становища клієнта від порушення його суб’єктивних прав при неналежному виконанні адвокатом зобов’язань за договором про надання правової допомоги, є введення страхування та, зокрема, на засадах обов’язкового страхування ризиків професійної майнової відповідальності, що практикується стосовно інших видів діяльності. Правда, на практиці ці правила, навіть за умови надання їм категоричного імперативу, реалізуються доволі складно. Проте сама по собі ідея страхування ризиків професійної майнової відповідальності адвокатів та інших осіб, які надають правову допомогу, як складової режиму даного виду діяльності заслуговує на увагу. Принаймні, вона відповідає глобальній меті нашого дослідження – покращити правове регулювання та гарантії права на правову допомогу та людиноцентричну концепцію його проведення. Інша справа, що обов’язкове страхування видів відповідальності стикається із невиконанням та відсутністю узгодженості механізму його дотримання, Проте, як ми вважаємо, ця ідея заслуговує на увагу як проміжна ланка реалізації майнової відповідальності адвокатів та подолання їхнього супротиву.

Таким чином, договірна підстава та оплатний характер правовідносин при наданні правової допомоги зумовлюють потребу їх регулювання нормами договірного законодавства, з урахування вимоги про рівність сторін та гарантованість на основі загальних положень гл. 51, § 1 гл. 61 та гл. 63 ЦК України. Особливість правового становища адвоката зумовлює певні додаткові механізми застосування цивільного законодавства при регулюванні правовідносин з надання правової допомоги: припинення договору, врахування вимог адвокатської етики, підвищення гарантій притягнення до відповідальності за порушення зобов’язань.


1   ...   4   5   6   7   8   9   10   11   12


База даних захищена авторським правом ©lecture.in.ua 2016
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка