Міністерство освіти І науки україни запорізький національний університет



Сторінка7/12
Дата конвертації05.03.2017
Розмір2.82 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12

2.3 Межі здійснення цивільних прав адвокатом при наданні правової допомоги
Дослідження меж здійснення суб’єктивних цивільних прав останнім часом стали досить популярними серед дослідників, серед яких звертають на себе увагу праці Є. О. Мічуріна [127 ] та М. О. Стефанчука [212 ] інших . Зокрема, останній виходить із неможливості ототожнення понять «межі» та «обмеження» здійснення суб’єктивних цивільних прав, та вважає, що «…межі здійснення суб’єктивних цивільних прав» – передбачені актами цивільного законодавства чи правочином способи, якими управнена особа може набути ті можливості, що містяться в юридичному закріпленні цих прав, а «обмеження здійснення суб’єктивних цивільних прав» є поведінкою як іншої особи, так і дії відповідних органів, що наділені владними повноваженнями, які спрямовані на унеможливлення здійснення особами своїх суб’єктивних прав повною мірою [212 , c. 7]. Дослідник встановив, що обмеження виникають тільки внаслідок волевиявлення інших осіб або відповідних органів, що наділені владними повноваженнями [212 , c.7 – 8], що є прийнятним для нас з огляду на забезпечення прав споживачів за договором з надання правової допомоги через акти цивільного законодавства. Тож, встановивши певні обмеження для більш сильної сторони, ми зможемо захистити суб’єктивні права та охоронювані законом інтереси більш слабкої сторони і, зокрема, пересічного громадянина. Проте йдеться насамперед про суб’єктивне право, яке може бути визначене як закріплена за управненою особою для задоволення її інтересів, вид і міра можливої поведінки в даних правовідносинах, що забезпечена покладанням обов’язків на інших осіб. Це не надає уявлення про суб’єктивне цивільне право та недоліки (щодо універсальності застосування до всіх суб’єктивних прав), не відображає структуру суб’єктивного права і, як наслідок, не виявляє його змісту. З визначення логічно випливає, що суб’єктивне право в цілому і кожний із його елементів здійснюється поведінкою самого правоволодільця. Проте правомочність вимоги, що входить до складу будь-якого суб’єктивного цивільного права, може бути реалізована лише поведінкою зобов’язаної особи, як частиною матеріального змісту відповідного суб’єктивного права. Отже, для того, щоб визначення суб’єктивного цивільного права відображало як юридичний, так і матеріальний зміст обумовленого явища, воно повинно мати правомочності на свої і чужі дії, на звернення за примусом.

Якщо йтиметься про правомочності на чужі дії, наприклад клієнта на дії адвоката, то тут варто зазначити, що така можливість забезпечується силою державного примусу. Примусовий характер суб’єктивного права є невід’ємною якістю допустимої поведінки, а у особи існує можливість звернутися у необхідних випадках до примусової сили державного апарату не паралельно з іншими, закріпленими у суб’єктивному праві можливостями, а в силу притаманних їм самим механізмів, оскільки без цього вони б не були «юридичними» можливостями» [78 , c. 223]. Якщо суб’єктивне право на правову допомогу надається особі з метою задоволення її інтересу, то воно повинне бути кореспондоване юридичним обов’язком осіб, які в силу закону чи договору взяли на себе такий обов’язок. Проте обов’язковою умовою належного здійснення суб’єктивного права, як відмічав А.Г. Певзнер, має бути встановлення того факту, що інтерес, який лежить в основі поведінки, є таким, що захищається державою [139 , с. 6], тобто таким, що охороняється законом. Зрозуміло, що в тих випадках, коли здійснення права на правову допомогу мотивоване наміром заподіяти шкоду іншій особі, то воно виходить за законні рамки, а адвокат має право відмовити надати таку правову допомогу. Наприклад, до адвоката звернувся родич підозрюваного з пропозицією передати підозрюваному лист про те, що є свідки, які засвідчать що він не здійснював розбійного нападу, їх прізвища і адреси, а також усне прохання, щоб адвокат навчив підозрюваного як вести себе при вчиненні процесуальних дій, а надані ним покази виглядали якомога правдивими.

Адвокат від пропозиції, яка загрожувала його подальшій професійній діяльності, відмовився, а договір на захист інтересів клієнта був розірваний.

Водночас цінність будь-якого суб’єктивного права полягає не просто в його наявності, а в можливості здійснення цього суб’єктивного права [123 , c. 11]. Суб’єктивне цивільне право втрачає свою цінність та призначення у випадку, коли особа, яка наділена ним, не має можливості його здійснити. Тож завданням цивільного законодавства є забезпечення реалізації правомочною особою можливостей, що входять до змісту конкретного суб’єктивного права та, зокрема, для досягнення певного результату. Тут допустимі усі можливі види поведінки особи щодо здійснення суб’єктивних цивільних прав у формі їх дотримання, використання та застосування [123, c. 12], якщо законом не встановлено інше. Так, ч. 3 і ч. 5 ст. 13 ЦК України не допускають дії особи, що вчиняється з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах, використовувати цивільні права з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісної конкуренції.

З огляду на діалектичну обумовленість суспільних процесів та наявність противаг, цінність будь-якого суб’єктивного права полягає не просто в можливості його здійснення, а в можливості його здійснення в певних межах: а) встановлених законом чи іншими актами цивільного законодавства; б) визначених договором. На загальнотеоретичному рівні ми погоджуємось із П. М. Рабіновичем у тому, що в усі часи боротьба велася не стільки за права, скільки за їх межі (а конкретніше за юридичне закріплення та юридичну інтерпретацію таких меж) [185 , с. 8]. Встановлення меж здійснення суб'єктивного цивільного права не є обмеженням самих цих прав, а є лише закріпленням принципу про рівність усіх людей у своїх правах (ст. 21 Конституції України). Відповідно, встановлені у позитивному праві обмеження права не виключають окремих правомочностей, а лише стримують управнену особу в здійсненні свого суб’єктивного права.

Так чи інакше особа не може здійснювати своє суб’єктивне право абсолютно вільно та безрозсудно. Тож при здійсненні суб’єктивних прав, у тому числі й на правову допомогу, особа повинна діяти у визначених законодавцем межах, а коли вона їх порушує, то це тягне за собою настання передбачених законодавством юридичних наслідків, у тому числі й відповідальність. Щодо притягнення останньої ми повинні мати чіткі критерії, бо всяка невизначеність спричиняє суб’єктивізм. Нерозуміння цього спричиняє відсутність єдиного розуміння понять «межі» та «обмеження», котрі взагалі не розрізняються законодавцем. Якщо ще прийняти до уваги, що й поняття «обтяження» інколи ототожнюється із «обмеженням», то це привносить плутанину у застосування норм цивільного законодавства. Тож поняття «межі» та «обмеження» здійснення суб’єктивних цивільних прав застосовуються у законодавстві досить вільно, хоча, як ми вважаємо, між ними є суттєві відмінності. Зокрема, уже сама семантика зазначених понять запевняє, що термін «межа» означає границю, рубіж, останній крайній ступінь, грань чого-небудь, вищу ступінь, ідеал, уявну повноту чого-небудь, означає обсяг будь – чого; допустиму норму будь – чого дозволеного [121 , с. 517]. Дефініція «межі права» охоплює всі можливості, які особа здатна набути для себе. Ми погоджуємось, що «межами здійснення права» слід вважати передбачені актами цивільного законодавства чи правочином способи, якими управнена особа може набути ті можливості, що містяться в юридичному закріпленні цих прав.

В договорі про надання правової допомоги його сторонам надані конкретні права, які не конкретизовані у їх здійсненні і відсилають до процесуального законодавства. Тут замовник здебільшого наділений правом, але фактично не може його здійснювати через відсутність належних «меж здійснення». Це, по суті, означає декларативний характер права на правову допомогу. Зокрема, декларативним є право на притягнення адвоката до цивільної відповідальності. Складається враження, що на загальному рівні зобов’язань воно у ЦК України закріплене, а на спеціальному – ніби вилучене. Це не гарантує належним чином конституційне право на правову допомогу. Тут повинна бути юридична симетрія, за якої суб’єктивне право на правову допомогу кореспондується можливістю примусу до його забезпечення, а за невиконання обов’язку повинна наступати відповідальність. Чи не тому ч. 2 ст. 3 Конституції України передбачає, що утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави. Тож держава повинна забезпечувати здійснення особами їх конституційних прав, не допускати їх утиску і нормами чинного законодавства забезпечувати як її відповідальність перед українським народом, так і відповідальність його окремих верств населення.

Щодо тлумачення терміну «обмеження права», то під обмеженням у загальнофілософському сенсі слід розуміти «процедуру звуження обсягу поняття, що пов’язана із розширенням його змісту, який полягає в переході від даного поняття до менш загального (підпорядкованого) поняття, тобто до поняття, обсяг якого становить лише частину обсягу вихідного (того, що підпорядковує) поняття. Обмеження поняття – результат розширення змісту вихідного поняття за рахунок введення в нього обмежуючих ознак, тобто ознак, що належать не всім предметам обсягу вихідного поняття (зокрема, ознак, що не утримуються у явній або неявній формі, а проявляються в ознаках, за якими здійснено виділення обсягу вихідного поняття), а сумісним з цим поняттям» [226 , с. 131]. Тож обмеження здійснення суб’єктивного права є, по суті, звуження його здійснення за рахунок обмеження, а «встановлення меж права» не може бути застосоване нами для юридичної характеристики поняття «обмеження права» (хоча саме так воно і застосовується у більшості випадків при нормотворчій діяльності).

Межі та обмеження здійснення суб’єктивних цивільних прав, як вважає Н. Є. Болвачова, розкриваються через аналіз сутності способів правового регулювання. Остання є тріадою способів, що складається із трьох елементів: дозволів, заборон і позитивних зобов’язань, чи, як зазначено деякими авторами, ще й правових обмежень [24 , с. 13]. Інший теоретик А. Г. Братко стверджує, що заборони й обмеження – два різних способи правового регулювання суспільних відносин» [30 , с. 17], і основна відмінність між цими поняттями полягає в тому, що заборони за змістом вказують на юридичну неможливість певної поведінки, що фактично можлива, у той час як правове обмеження є юридично і фактично неможливим варіантом поведінки» [30 , с.17]. Правовим обмеженням на погляд цього автора, є позбавлення або звуження суб’єктивного права [30 , с. 22]. С. С. Алексєєв вважав, що йдеться й про обсяг регулювання, про існуючі у осіб межі прав, звуження дозволів, нових заборон, додаткових позитивних зобов’язань» [6 , с.65].

Не менш цікавими є й інші підходи щодо розуміння функціонального призначення обмежень, зокрема, що їх призначення з огляду на визнання їхнього превентивного характеру полягає не у тому, щоб не обмежувати свободи, а звузити свободу і стримати реалізацію антисуспільних інтересів особистості [116, с. 61], з чим важко погодитися. Антисуспільний інтерес виходить за рамки суб’єктивного права і не може охоронятися законом. Якщо адвокат візьметься за надання правової допомоги, зміст якої є неправомірним, він порушить клятву адвоката і навіть може стати співучасником протиправного діяння (злочину). Наприклад, з адвокатом К. був укладений договір на ведення цивільної справи про витребування майна з чужого, незаконного володіння. Адвокат брав участь у веденні справи на стороні позивача. Слуханням справи було перенесено, адвокат сам відмовився від подальшого ведення справи, оскільки, як з’ясувалося, клієнт ввів його в оману безпідставно стверджуючи, що відповідач забрав його майно.

Деякі автори виходять із того, що правові обмеження варто визначати як спрямовані на утримання суб’єкта права у визначених рамках, де правові засоби упорядковують суспільні відносини шляхом забезпечення інтересів «контрсуб’єкта» та є негативною мотивацією [151 , с. 8 – 9 ]. Однак введення терміну «контрсуб’єкт» спірне саме по собі, хоча б з огляду на конструкцію ст. 2 ЦК України та спеціальне застосування терміну «суб’єкти» стосовно абсолютних правовідносин, який, по суті, лише ускладнює конструкцію змісту правовідносин. Йдеться про регулятивну функцію права та упорядкування відносин, яким кореспондовані позитивні зобов’язання, а встановлені законом обмеження забезпечують охоронювані законом інтереси кожного учасника цивільного правовідношення. Тому законодавець на загальному чи спеціальному рівнях визначає модель поведінки, у тому числі й імперативи щодо меж здійснення суб’єктивного права. Можна погодитись з тим, що досягнення вказаної мети за допомогою правових обмежень за своєю сутністю є одним із засобів досягнення основної мети цивільного права – гарантованості суб'єктивного права, забезпечення свободи кожному учасникові цивільного правовідношення [186 , с. 21]. У кінцевому результаті це призводить до звуження суб’єктивних прав. З цього приводу, вказано, що звуження змісту прав особи завжди спричиняє звуження обсягу. Зміни ж в обсязі прав особи не завжди (не обов’язково) викликають зміни у змісті права [186 , с. 19]. Тож при укладенні договору про надання правової допомоги законодавець виходив з того, що не може вона надаватися з метою завдання шкоди іншій особі чи учинення протиправних дій, наприклад корупційних, підтасовки доказів тощо. Відповідно, адвокат не може навчати свого клієнта, як обдурити чи ввести в оману досудове слідство.

Разом з тим і сам законодавець визначився у можливості застосування обмежень. Так, у ст. 22 Конституції України встановлено, що при прийнятті нових законів чи внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав та свобод. На підставі цього вважаємо, що «межі права» та «межі здійснення права» можуть встановлюватись лише у таких випадках: для посилення охорони основних прав людини; врегулювання окремих правовідносин, що ще не були врегульовані; розширення прав особи. У останньому випадку йдеться лише про конституційні права. Відповідно, закони, що звужують обсяг та (або) зміст прав особи, повинні визнаватися неконституційними. Стосовно першого, то з огляду на дослідження договору про надання правової допомоги, нас цікавить найбільше питання де йдеться про: 1) можливість встановлення обмежень у спеціальному законі, що є логічним та виправданим; 2) адаптацію наявних в актах цивільного законодавствах обмежень стосовно цивільних прав та охоронюваних законом інтересів; 3) виділення із інших актів, зокрема процесуальних, обмежень щодо здійснення адвокатами процесуальних дій при наданні правової допомоги; 4) встановлення таких обмежень зразковим (типовим) договором про надання правової допомоги; 5) зважаючи на ст. 627 ЦК України – встановлення таких обмежень домовленістю сторін. Зокрема, адвокати можуть встановити те, що вони при наданні правової допомоги не гарантують і не можуть виконувати. Так, при очевидних злочинах адвокат об’єктивно не може гарантувати, що його клієнт не буде притягнутий до кримінальної відповідальності. Також у договорі можуть бути застереження: уникати змови із учасниками процесу, фальшувати докази, чинити інші дії, що шкодять встановленню істини у справі.

Стосовно договірних обмежень виникає складність, оскільки, як ми встановили, обмеження не залежать від волевиявлення суб’єкта й інших осіб, а визначені законом [102, с. 17; 120 , с. 40]. Відповідно, йдеться про об’єктивні обмеження, без яких правова система не може обійтися і які за умов універсалізації правового регулювання та ще й адаптації національного законодавства до законодавства країн ЄС набувають універсального характеру. Тож автономії волевиявлення у приватній сфері протистоять визначені актами цивільного законодавства межі здійснення суб’єктивних прав. Коли йдеться про єдиний підхід до регулювання об’єктивних економічних відносин в умовах економічного глобалізму та єдиний правопорядок існування національних обмежень – це нонсенс. Ось чому не можна погодитись з У. Маттеі, який, аналізуючи встановлені ст. 544 ЦК Франції приписи про можливість обмеження суб’єктивного права власності «законами чи регламентами», проявив типово французький підхід до права: дати загальне і широке формулювання і відразу ж заявити про наявність невизначеної кількості винятків, нітрохи не турбуючись про те, який вплив останні будуть мати на загальне правило [120 , с. 32]. Тут є й чисто прагматичний підхід: єдність правового регулювання забезпечує доступність правосуддя і, зокрема, у Європейському суді з прав людини.

Суб'єктивні обмеження залежать від волевиявлення учасників правовідносин, особливо якщо відносини між ними засновані на домовленості чи передбаченої в законі постанови судових органів [102 , с. 17], зокрема, у разі коли суд відмовляє у задоволені заяви чи клопотання адвоката. Судові обмеження права застосовуються на розсуд суду за наявності спору. Вони залежать від юридично значущої поведінки і волевиявлення осіб і мають звужувальний характер. Так, якщо особа у справі про визнання батьківства відмовляється надати біологічний матеріал для проведення генетичної експертизи чи експертизи крові, то встановити батьківство практично неможливо. Зокрема, у справі про визнання батьківства для дослідження було надано кров, яку адвокат отримав у поліклініці від медичної сестри, яка здійснювала аналіз крові. Було встановлено, що при здачі крові на аналіз медсестра відібрала ще й частину крові, яку потім було передано для експертизи з метою встановлення батьківства. Суд визнав, що докази отримані протиправно і не можуть враховуватися при винесені рішення по суті [102 , с. 17].

При наданні адвокатами правової допомоги з кримінальних справ типовими обмеженнями прав особи є одночасне обмеження права на свободу, права на вільний вибір проживання, права на пересування, а іноді ще й і права власності у зв’язку з застосуванням до засудженого такого засобу покарання як позбавлення волі за вчинений злочин. Ці обмеження права є публічними за своєю підставою і виходять не з дій по здійсненню права, а з факту учинення особою діяння, яке передбачає застосування таких наслідків. Ці правові обмеження є засобами стримування протизаконного діяння, зокрема, із можливої протидії досудовому слідству або запобігання втечі підозрюваного, і створюють умови для задоволення суспільних інтересів та їхнього захисту від протиправних посягань [200 , с. 153].

Проте межі здійснення права на правову допомогу здебільшого відображають позитивний аспект – встановлені актами цивільного законодавства заборони, які звужують чи виключають окремі можливості для здійснення такого права. Такий підхід дасть змогу зменшити кількість непорозумінь, які виникають при тлумаченні змісту права на правову допомогу. Відповідно, на легальному рівні слід визначитись у номенології обмежень у праві та допустимості їх у окремих цивільних правовідносин, у тому числі й договірних, де принципи свободи договору при його непойменованості можуть призводити до таких непорозумінь і свавільного тлумачення їх змісту. За таких умов від адвоката клієнти вимагають учинення ними всяких дій, у тому числі й протиправних, задля досягнення максимальної мети, наприклад, ухилитися від відповідальності.

Стосовно видів меж здійснення суб’єктивних цивільних прав питання досі є відкритим. В. С. Устинов виділив їх три групи цих меж: 1) за юридичною силою (конституційні та основані на законах); 2) за колом осіб (відносно кожного персонально і окремих груп населення, наприклад, державних службовців, депутатів); 3) за часом дії (у звичайних умовах та умовах надзвичайного стану) [221 , с. 105]; Б. С. Ебзєєв вказав на межі загального характеру (встановлюють допустимі дії в цілому), межі суб’єктивних прав в умовах надзвичайного стану і межі, обумовлені статусом особи (військовослужбовці, посадові особи) [267 , с. 9]; П. М. Рабинович і І. М. Панкевич [186 , с. 44 – 50] виділили такі межі суб’єктивних прав за онтологічною суттю явища: природні (біологічні, фізіологічні, екологічні) та соціальні (економічні, політичні, духовні; характером зв’язку з волею суб’єкта: абсолютно об’єктивні (явища природи), відносно об’єктивні (законодавче встановлення меж), суб’єктивно-об’єктивні (фізичні потреби людей), суб’єктивні (самообмеження); обсягом прав особи: загальні (стосуються усіх прав), спеціальні (щодо певної групи прав), виключні (поширюються лише на одне право); політико-юридичним статусом правообмежуючого суб’єкта: державні, міжнародні (всесвітні, регіональні, міждержавні), внутрішньодержавні, недержавні (громадські); юридичною значущістю: легальні (законні), юридично нейтральні та протизаконні; тривалістю у часі: постійні, тимчасові; колом осіб: загальні, групові, індивідуальні.

М. О. Стефанчук на основі ґрунтовного аналізу недоліків вказаних видів обмежень суб’єктивних прав та прагматики її для здійснення саме цивільних прав поділив їх: 1) за формою вираження на: ті, що визначені актами цивільного законодавства, і ті, які визначені правочином; 2) за колом осіб на: загальні, спеціальні та індивідуальні; 3) за часом на: безстрокові та тимчасові; 4) за обсягом суб’єктивних цивільних прав, щодо яких встановлюються межі, на: універсальні, групові і одиничні; 5) за ступенем визначеності на: абсолютно та відносно визначені; 6) за юридичною значущістю волі особи на: імперативні та диспозитивні [212 , с. 7]. Така класифікація може слугувати нам як висхідна. Проте вона має сугубо теоретичне значення і навряд чи зможе стати у пригоді для встановлення обмежень здійснення суб’єктивного права на правову допомогу. Ми більше виходимо із тих обмежень, які можуть бути встановлені нормами права. Тому певні класифікаційні критерії ми упустимо (вони, на наш погляд, не виходять із принципу рівності забезпечення правової допомоги) і зосередимося на тих, які відображені чи можуть бути встановлені нормами права, тим більше, що ми не переслідуємо мету виробити науково виважену класифікацію, а встановити можливі обмеження здійснення права на правову допомогу через договір.

Формально на загальному рівні межі здійснення права закріплені у ст. 13 ЦК України. Те, що вони встановлюються договором або актами цивільного законодавства надає підставу для виділення законних (об’єктивних) та договірних (суб’єктивних) обмежень. Тож якщо вони не визначені в договорі, в силу вступає норма цивільного права: а) загальна ст. 13 ЦК України; б) спеціальна, зокрема для:

1) визнання правочинів дійсними ст. 203 ЦК України;

2) визнання зобов’язань легітимними (ч. 3 ст. 509 ЦК України;

3) визначення договорів взагалі (ч. 1 ст. 626 та 628 ЦК України);

4) договорів певного типу (§ 1 гл. ЦК України);

5) договорів певного виду. Яскравим прикладом цьому є обмеження для договору прокату.

Розглянемо їх більш предметно. Стосовно загальних меж, то ще у ст. 5 ЦК УРСР було встановлено, що при здійсненні прав і виконанні обов'язків громадяни і організації повинні додержуватися законів, поважати правила соціалістичного співжиття і моральні принципи суспільства, що будує комунізм.

У ст. 13 ЦК України встановлено: що здійснення цивільних прав відбувається у межах: наданих особі договором або законодавством; необхідно утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускається зловживання правом в усіх його формах; при здійсненні своїх прав особа повинна додержуватись моральних засад суспільства; не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Не вдаючись до коментування вказаної статті, що досить фахово здійснено у відомих коментарях [90 , с. 27; 251 , с. 24 – 25;129, с. 32], звернемо увагу на те, що особа при здійсненні права на правову допомогу повинна дотримуватися цих імперативів. Відповідно ці межі є обов’язковими як для особи, яка потребує правової допомоги, так і для адвокатів, які надають правову допомогу.

Частини 2 та 5 ст. 13 ЦК України не просто встановлюють межі здійснення прав, а одночасно визначають їх порушення як акти неправомірної поведінки: завдання шкоди довкіллю або культурній спадщині; використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції; зловживання монопольним становищем на ринку; недобросовісна конкуренція. Тож виникає питання про необхідність кваліфікації таких дій з урахуванням спеціального законодавства. Зокрема, передбачено, що при здійсненні своїх професійних обов’язків адвокат зобов’язаний неухильно додержуватись вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб. Проте він не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення, та відмовлятися від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Певні обмеження встановлено і ч. 2 цієї статті, за якою адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, у випадках, коли він є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача, а також в інших випадках, передбачених ст. 61 КПК України [105 ]. Відповідно, при наданні правової допомоги у цих справах слід враховувати положення спеціального законодавства, яке допускає вихід за встановлені актами цивільного законодавства межі.

Неправомірне обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також заборона недобросовісної конкуренції врегульовані законами України «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про захист економічної конкуренції», «Про антимонопольний комітет», «Про зовнішньоекономічну діяльність» та іншими актами законодавства, які встановлюють ознаки антимонопольних дій та порядок притягнення до відповідальності. Йдеться про те, що ці обмеження є спеціальними і не стосуються ніби то цивільного права, а стосуються лише господарського чи підприємницького права. Відтак, ми підтримуємо позицію М. О. Стефанчука в тому, що норми ч. 2 і ч. 5 ст. 13 ЦК України є зайвими , бо доцільність існування ч. 5 ст. 13 ЦК України є досить сумнівною, особливо через те, що ГК України не визнається актом цивільного законодавства , є даниною феодальній традиції, а його прийняття суперечить Конституції України [45 , с. 6 – 7 ]. Такі відносини стосуються підприємництва і становлять предмет господарського права.

М. О. Стефанчук також вважає юридично недоцільним визначати межі здійснення цивільних прав через норми моралі як такі, що не є джерелами права, здатними призвести до проблем у правозастосуванні при колізії норм права і моралі [212 , с. 7]. З автором можна погодитися в тому, що цим законодавець фактично легітимізував норми моралі. Але чи може бути право аморальне? Мабуть що ні, навіть через те, що моральні засади суспільства є нестійкими, можуть трактуватися через призму політиканства та суб’єктивізму і, відповідно, щодо них відсутня єдина точка зору, а кожна суспільна група має свої моральні засади. Можна погодитися й з тим, що прийняття рішень суду не на підставі закону, а на підставі його суб’єктивного судження про мораль та моральність може призвести до суддівського свавілля [213 , с. 142], а також з тим, що обов’язки адвоката при здійсненні представництва зумовлюються процесуальними, моральними та договірними аспектами [231 , с. 31]. Власне, для цього є Правила адвокатської етики, де визначається моральний аспект вимог щодо діяльності адвокатів.

З іншого боку, відмовлятися в праві від моральних критеріїв – аморально, вони можуть прекрасно співіснувати із нормами позитивного права, що проведено у Цивільному кодексі Латвійської республіки, де у його вступі зазначено, що моральні норми не можуть відмінити або змінити закон, моральні норми застосовуються у випадках, передбачених законодавством.

Досить проблемною для визначення меж здійснення адвокатами цивільних прав із захисту клієнтів є ч. 3 ст. 13 ЦК України, яка встановила обмеження щодо зловживання правом і його заборону: воно певною мірою збігається зі змістом ч. 2 цієї самої статті 1) при здійсненні своїх прав особа зобов’язана утримуватись від дій, які могли б порушити права інших осіб; 2) при захисті прав одного із учасників спірного правовідношення адвокат неминуче погіршує правове становище іншої сторони; 3) принцип змагальності у процесі вимагає вишукування і надання суду достовірних та достатніх доказів правоти клієнта.

Спеціальні межі поширюються виключно на окремі види суб’єктивних цивільних прав, які належать учасникам цивільних правовідносин зі спеціальним правовим становищем. Оскільки на загальному рівні йдеться про таку підставу виникнення зобов’язання з надання правової допомоги як правочин (всякий договір визнається правочином), то тут ми виходимо із загальної ст. 203 ЦК України, де формалізовано умови дійсності правочинів, виділено їх за групами, правовими наслідками їх недотримання, способами кваліфікації. Тут законодавець встановив наступні такі вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Насамперед йдеться про те, що зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. У цій частині уточнено загальні положення про здійснення цивільних прав. Відповідно, адвокати не можуть надавати таку правову допомогу за договором, яка своїм змістом суперечить вказаним вимогам. Це проявляється у вимогах спеціального закону та межах прояву свободи договору. Досить часто клієнти вимагають учинення адвокатом таких дій, які суперечать не тільки актам чинного цивільного законодавства, а й іншим актам. Зокрема, йдеться про найбільш відоме практикуючим адвокатам прохання клієнта «підкупити суддю».

Наприклад, до адвоката звернулася гр. Е., до якої чоловік подав позов про розподіл спільно подружнього сумісного майна: будинку, гаражу, дачі, автомобіля. Зокрема, гр. Е. просила адвоката переговорити з суддею, щоб той за винагороду виніс рішення на її користь. У зв’язку з наполегливістю гр. Е. на останньому адвокат від ведення справи відмовився 10.

Те, що особа, яка укладає правочин з надання правової допомоги, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, не викликає заперечень. Проте наразі змінюються умови життя під впливом сучасних інформаційних та операційних технологій. Рання акселерація та життєві обставини змушують підлітків учиняти правочини, які виходять за межі дрібних побутових, наприклад зняти кошти з банкомата за карткою, яку їм відкрили батьки чи інші особи. Підлітки також звертаються за правовою допомогою, зокрема, в разі порушення їх прав як дитини. Вони також мають право на правову допомогу: а) для себе, особливо коли порушуються їхні права; б) замовити надання правової допомоги третій особі. Зокрема, як приклад, до адвоката звернувся шістнадцятилітній К., який просив укласти договір про надання правової допомоги його батьку (єдиний родич), якого звинувачували у хуліганстві. Для суду, де адвокат за таким договором виступив представником, не має значення, хто саме замовляє надання правової допомоги. Це слугує доступності правової допомоги, будь – хто, навіть неповнолітній, як ми вважаємо, має право розпоряджатися власними коштами і укладати договір з надання правової допомоги.

Волевиявлення учасника правочину з надання правової допомоги сформоване під впливом тих обставин, які слугували зверненню за правовою допомогою. Йдеться про мотив, а саме, чи волевиявлення є вільним і відповідає внутрішній волі замовника. Для адвоката, який задля цього склав присягу адвоката, – це його професійний обов’язок. Інша справа, коли адвокат перенавантажений справами чи запланував відпочинок і не може укласти договір про надання правової допомоги.

Правочин має вчинятися у встановленій законом формі. Йдеться про письмову форму та наскільки вимоги щодо неї є імперативними. Це тим більш актуально, що, як зазначається, закон допускає відхилення від встановленої форми на розсуд і відповідальність учасників правочину. Фактично це означає те, що правова охорона такому правочину не надається. Добре якщо клієнту в кращому випадку видається квитанція про сплату послуг з правової допомоги, а якщо ні? Частиною 1 ст. 218 ЦК України визначено, що недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Проте йдеться про необхідність встановлення імперативів письмової форми стосовно тих договорів, у яких пересічний громадянин є кваліфікованим споживачем.

Такий захід може видатися надлишковим з огляду на правило ч. 4 ст. 208 ЦК України та значні суми, але якщо сума договору виявиться меншою двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, то ми посилимо охорону їх майнових прав.

Правочин спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним – отримання у даному разі правової допомоги та досягнення її мети. Відповідно, надання правової допомоги і її результат можуть не співпадати.

Положення про те, що правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей щодо договору, який розглядається, на практиці застосовується, а тому ми його не розглядаємо. Якщо батьки укладають договори на надання правової допомоги їхнім дітям, то вони діють у власному інтересі. До того майнові інтереси дитини охороняються ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства» [166 ].

Для визнання зобов’язань легітимними має правове значення і правило ч. 3 ст. 509 ЦК України, за яким зобов’язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості як оціночних для визначення правового становища сторін зобов’язання і особливо договору. Вони відображають людські чесноти та цінності цивільного законодавства. Справедливість як оціночна загальна моральна категорія не може розглядатися окремо від вимог права, особливо коли йдеться про надання правової допомоги хоча б тому, що тлумачення права ще з часів римського приватного права невід’ємне від поняття ekvitas. Тож при наданні правової допомоги сторони договору повинні бути справедливими як стосовно один одного, так і стосовно інших учасників матеріальних та процесуальних відносин. Проте, не завжди можна досягнути балансу, і сторона судового процесу, що скористалась правом на правову допомогу, має завжди переваги перед іншою стороною, яка цим правом не скористалась.

Добросовісність не допускає зловживання своїми суб’єктивними правами, існування кабальних відносин і сповідує людяність при відносинах меркантильного характеру, належне виконання юридичних обов’язків [20 , с. 11]. При цьому, як зазначає І. С. Канзафарова: «…законодавець для визначення добросовісності використовує ті самі критерії, що й для визначення вини як умови відповідальності …. суб’єкт цивільного права є добросовісним, коли він діє без умислу заподіяти шкоди іншим особам, а також не допускає грубої необережності» [81 , с. 8]. Тут же автор вказує, що таке розуміння добросовісності збігається із розумінням вини. Видається, що компромісу домігся Є. В. Богданов, котрий вважає добросовісністю таку суб’єктивну сторону поведінки учасника цивільних правовідносин, коли він не знав і не міг знати про права третіх осіб чи про іншу свою неуправненість [20 , с. 12].

Добросовісність презюмується актами чинного цивільного законодавства. Той, хто піддає сумніву добросовісність іншої сторони договору про надання правової допомоги, повинен це довести у встановленому порядку. З одного боку, тут діє презумпція добросовісності, за якої особа є такою, якщо хтось у встановленому порядку не доведе інше, а з іншого, як справедливо зазначає Р. Б. Шишка, вимога добросовісності є відправною у цивільному праві [241 , с. 340]. Відповідно, обидві сторони в договорі про надання правової допомоги повинні діяти добросовісно. Особливо це стосується адвоката як сильної сторони, тим більше, що порушення зобов’язань за договором відбувається, як правило, з його боку. Типовими прикладами недобросовісності останніх, на думку суддів, за результатами проведеного нами анонімного анкетування є: неявка у призначений час на засідання суду і прохання перенести його на інший час; пасивна поведінка у суді; несвоєчасне подання необхідних документів; пропуск строків для подання апеляції; слабка обізнаність у матеріалах справи; нетактовна поведінка у суді тощо.

Розумність зобов’язань при наданні правової допомоги передбачає раціональність волевиявлення, усвідомлення їх вчинення і правових наслідків, дотримання меж здійснення суб’єктивних цивільних прав. Відповідно, виникає запитання: чи може адвокат відмовити особі у наданні дріб’язкової правової допомоги, наприклад, розтлумачити поняття правоздатності, укласти договір роздрібної торгівлі. Мабуть, тут він повинен їй відмовити через те, що купувати хлібини не охоплюється поняттям правової допомоги. Розумність характеризує інтелектуальні і моральні якості сторони договору з надання правової допомоги. Наприклад, затриманий має право на правову допомогу з моменту затримання, але чи завжди це розумно. Принаймні, за свідченнями більшості оперативних уповноважених карного розшуку, це суттєво ускладнює їхню діяльність із здобуття та закріплення доказів по гарячих слідах.

Коли йдеться про вимоги до договорів взагалі (ч. 1 ст. 626 ЦК України), то йдеться про договір, принаймні, про його тлумачення: 1) як підставу виникнення зобов’язань та відповідність встановленим вимогам до легітимності такого юридичного факту; 2) як правовідношення; 3) як форму цього правовідношення. Насамперед йдеться про його розуміння як домовленості, як правочину: сторони дійсно домовилися стосовно умов договору про надання правової допомоги, навіть і в тому разі, коли їм довелось згодитися з умовами, що висунуті однією зі сторін. Очевидно, що досвідчений адвокат формує ці умови зовсім більш кваліфіковано, ніж той, що починає свою діяльність .

У ст. 628 ЦК України вказано вимоги щодо умов договору. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Проте тут вказано, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Наразі тут виник ряд неузгодженостей з огляду на визначений напрям адаптації національного законодавства. Зокрема, на їх перелік та зміст впливають Принципи Європейського договірного права, які включають в себе глави: 1. Загальні положення. 2. Укладення договору. 3. Повноваження агентів. 4. Чинність. 5. Тлумачення. 6. Зміст і наслідки. 7. Виконання. 8. Невиконання і загальні засоби правового захисту. 9. Особливі засоби правового захисту в разі невиконання. 10. Множинність сторін. 11. Поступка вимоги. 12. Переведення боргу. 13. Зарахування вимог. 14. Позовна давність. 15. Недійсність договору. 16. Правочини, що учинені під умовою. 17. Нарахування відсотків. [275, Р. 34]. Відповідно ці вимоги впливають на структуру договору, у тому числі й з надання правової допомоги, як документа. Серед умов є такі, які гарантують забезпечення виконання сторонами взятих за договором зобов’язань.

У доктрині цивільного права умови договору поділяються на істотні, звичайні й випадкові. Істотними визнаються умови, що необхідні й достатні для укладення договору. Ними є: предмет договору, умови, визначені такими законом або необхідні для договорів даного виду, та умови, щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди [129 , с. 154; 245 , с. 644; 239, с. 302; 54, с. 588]. Ряд істотних умов договору про надання правової допомоги ми не можемо прослідкувати через його недовершеність в чинному законодавстві. Відтак, ми можемо посилатися на спеціальний закон, якого теж ще нема або на загальні типологічні умови – умови, визначені актами цивільного законодавства для договорів певного типу, зокрема підряду. Такими можуть бути предмет договору, строк його дії, розмір плати тощо. При цьому розмір оплати визнано такою умовою, яка є конче необхідною (тобто належить до істотних умов – M.К.) в оплатних договорах [246 , с. 645]. До таких умов належить й місце виконання договору, що для досліджуваного договору може впливати на його ціну, якщо адвокату доводиться виїжджати у вищі судові інстанції.

Предмет договору з надання правової допомоги за умови підрядної природи є більш конкретним, ніж при його моделюванні як послуги, орієнтує сторони на досягнення конкретного результату (зокрема, підготовку та подання необхідних для успіху правоохоронної діяльності процесуальних та інших документів) . Нарешті, він є таким, що може бути перевіреним. З предметом договору тісно пов’язаний його об’єкт. Він теж визначається адвокатом як професіоналом. Відповідно, ст. 6 Конвенції «Про правову допомогу у правових відносинах з цивільних, сімейних і кримінальних справ», яка називається «Обсяг правової допомоги», визначає , що саме слід надавати за досліджуваним договором. У цій статті визначено, що сторони надають взаємну правову допомогу шляхом виконання процесуальних та інших дій, що передбачені законодавством: зокрема, складення, пересилання та вручення адресату документів, проведення оглядів, обшуків, виїмок, передання речових доказів, проведення експертиз, допитів сторін, третіх осіб, підозрюваних, звинувачених, потерпілих, свідків, цивільних позивачів, цивільних відповідачів, їх представників, законних представників звинувачених, експертів, пред’явлення для впізнання, в тому числі з використанням відеозв’язку, відеозапису та інших технічних засобів, розшук осіб, здійснення оперативно-розшукових заходів в рамках розслідуваної кримінальної справи, кримінального переслідування, видачі осіб для притягнення їх до кримінальної відповідальності чи приведення вироку до виконання, розшуку та арешту (вилучення) грошей і майна, що були отримані злочинним шляхом, а також доходів від злочинної діяльності, розшук майна і грошей цивільних відповідачів для виконання рішень по цивільних справах, комерційних та інших економічних спорах, визнання та виконання виконавчих надписів, судових рішень по цивільних справах і вироках. Водночас сторони цієї конвенції вправі надавати взаємну правову допомогу і в інших формах та видах, з урахуванням конкретних обставин, інтересів правосуддя та суспільства в цілому та відповідно до внутрішнього законодавства. За відсутності права проводити детективну діяльність не всі із вказаних дій процесуального характеру доступні для наших адвокатів, але більшість може становити зміст зобов’язання.

Строк договору з надання правової допомоги не може бути визначений певною календарною датою, а лише подією досягнення певного кінцевого правового результату. Таким результатом є рішення вищої інстанції, що відповідно до чинного законодавства не підлягає перегляду, чи те рішення, яке прийняв замовник правової допомоги. Він має право на певному етапі зупинити процес і не вимагати виконання дій.

Розмір оплати за договором з надання правової допомоги є чи не самим складним для вирішення: легально встановлені розміри, як ми зазначали, є такими, що не відповідають ні механізму ціноутворення, ні практиці; тут має значення особистісний фактор – чим вище кваліфікація і ділова репутація адвоката чи адвокатської контори, тим вище й оплата. За таких умов формування ціни має більш суб’єктивні, ніж об’єктивні підстави. На даному етапі головне, щоб вона була легальною і сплачувалась у встановленому порядку, що, само по собі, призводить до подорожання ціни договору за рахунок обов’язкових платежів. Тож можна погодитися, що умова про ціну заслуговує на особливу увагу [242 , с. 49]. Через динамізм системи ціноутворення на ринку ціни на правову допомогу становлять не лише економічну, а й соціальну проблему. У всякому разі він повинен бути прописаний у договорі як і порядок сплати послуг адвоката.

Умови, які погоджуються на вимогу однієї зі сторін в договорі про надання правової допомоги, зводяться до встановлення порядку оплати та правового результату наданої правової допомоги: наприклад звільнення від відповідальності через припинення провадження; зменшення виду та режиму покарання; зменшення розміру відповідальності тощо. У всякому разів такий правовий результат не повинен суперечити нормам чинного законодавства.

Звичайні умови мають імперативний характер, передбачені актами цивільного законодавства і вступають у дію в момент укладення договору незалежно від волевиявлення сторін [242 , с. 49]. Йдеться про ризик, якість правової допомоги і, як ми вважаємо, місце її надання зокрема при судовому розгляді. Воно визначається судовими постановами, а не рішеннями сторін договору.

Випадковими називаються такі умови, що змінюють або доповнюють звичайні умови і включаються на розсуд сторін. Такими умовами для договору про надання правової допомоги можуть бути ті, які передбачені в ст.628 та 638 ЦК України. Вони уточняються в залежності від прояву правової допомоги.

Окремо йдеться про форму договору з надання правової допомоги. За п. 1 ст. 639 ЦК договір може бути укладеним у будь-якій формі, якщо законом прямо не встановлено імперативно певну форму. На вибір форми договору впливають загальні вимоги про форму правочину ст. 206 та 207 ЦК України. Якщо сторони домовились укласти договір певної форми, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагається. Як уже обґрунтовувалось, для досліджуваного договору варто запровадити імперативно письмову форму. До висловлених уже аргументів слід доповнити, що порядок в упорядкуванні договірних відносин слід наводити насамперед у себе, тобто у відносинах, які підконтрольні Міністерству юстиції України.

Загальні вимоги до договорів підрядного типу сформульовано у § 1 гл. 61 ЦК України, де йдеться про кошторис (ст. 844 ЦК України) як правову форму запобігання упередженості підрядника при визначенні суми договору, ощадливість підрядника (ст. 845 ЦК України); обставини, про які підрядник повинен попередити замовника (ст. 847 ЦК України); загальні правові наслідки невиконання підрядником своїх обов’язків та, зокрема, про його відповідальність.

Таким чином, при здійсненні суб’єктивного права на правову допомогу за договором слід враховувати встановлені в актах цивільного законодавства межі здійснення прав. Крім того, при учиненні процесуальних дій адвокат повинен притримуватися встановлених процесуальним законодавством порядку та способу їх здійснення, процесуальних та визначених судом чи іншим органом строків.

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12


База даних захищена авторським правом ©lecture.in.ua 2016
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка