Міністерство освіти І науки україни запорізький національний університет



Сторінка5/12
Дата конвертації05.03.2017
Розмір2.82 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12

РОЗДІЛ 2

ПРИТЯГНЕННЯ ДО ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ПОРУШЕННЯ АДВОКАТАМИ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ ЗА ДОГОВОРОМ ПРО НАДАННЯ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ
2.1 Договір про надання правової допомоги як підстава виникнення зобов’язань між адвокатом та клієнтом
Деліктне договірне правовідношення розвивається в динаміці: узгодження умов договору у процесі переговорів, досягнення домовленості між сторонами стосовно умов договору, забезпечення його виконання, надання домовленості передбаченої законом форми та здійснення інших процедур, стадія виконання договору, завершення договірних відносин та формалізація правового становища його сторін стосовно предмета виконання (якщо це встановлено законом, наприклад, реєстрація придбаного за договором майна). Лише на стадії виконання чи формалізації правового становища можуть бути допущені порушення умов договору (делікт), що спричиняє наслідки: акцесорне зобов’язання, а в разі його невиконання – цивільно-правову відповідальність. Проте першою ланкою у накопичувальному юридичному складі, що впливає у подальшому на відповідальність, є підстава виникнення цивільно-правових відносин – в даному разі договір. Це пояснюється відсильним характером ч. 3 ст. 509 ЦК України.

Поняття «договір» є полісемічним, в тому числі як підстава виникнення прав, що встановлено п.1 ч. 2 ст. 11 ЦК України , розширено у ст. 626 ЦК та уточнено визначеннями (нормами-дефініціями) окремих типів та видів договорів . Щодо першого, то відразу виникає ряд запитань: 1) загального характеру: а) чому тільки йдеться про виникнення прав і обов’язків та упущено їх зміну й припинення?; б) якщо договір – різновид правочину, то який сенс акцентувати на такому різновиді, хай навіть домінуючому, в законі?; в) навіщо вказано договір як таку підставу, а не факт укладення договору?); 2) спеціального утилітарного рівня: а) яка особливість договору про надання платної правової допомоги як підстави виникнення прав і обов’язків його сторін, якщо спеціальними актами вони виписані в процесуальному аспекті?; б) яка роль такого договору та його легальних і доктринальних конструкцій в досягненні чи забезпеченні досягнення мети його укладення? Тим переймаємося ми та інші фахівці: теоретики та практики, про що йдеться нижче.

Підстави виникнення цивільних прав та обов’язків визначені в ч. 2 ст. 11 ЦК України. До них, насамперед, належать договори та інші правочини, а також, зважаючи на спрямування нашого дослідження, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі та інші юридичні факти. Підстава виникнення правовідносин впливає на їх зміст і, як зазначають С. Я. Фурса та Є. І. Фурса: «Змістом правовідносин між адвокатом та клієнтом має бути надання правової допомоги особі за встановлену на підставі домовленості оплату послуг адвоката або адвокатського об’єднання. У договорі має зазначатися обсяг повноважень адвоката щодо участі у цивільній справі, конкретизуватися умови договору про представництво та передбачатися відповідальність, яка може настати для адвоката у випадку неналежного виконання останнім обов’язків, взятих на себе за договором» [230, c. 26 – 27]. Варто зазначити, що останнім часом проблеми підстав виникнення, зміни і припинення прав та обов’язків активно обговорюються в науці цивільного права. Так А.В. Коструба обґрунтував «…механізм припинення майнових відносин як унормований порядок припинення суб’єктивних цивільних прав (окремих правомочностей), юридичних обов’язків або цивільних правовідносин у цілому, що здійснюються за допомогою правоприпиняючих юридичних фактів та інших засобів» [97, c.4]. Логічним буде припустити і існування механізму виникнення договірних правовідносин як встановлений законом та використаний при укладенні договору порядок встановлення договірного зв’язку між сторонами та уточнення їх суб’єктивних прав та юридичних обов’язків. Водночас це встановлений законом загальний дозвіл і заснована на договорі юридично значуща взаємозалежність його сторін, шляхом уточнення суб’єктивних прав та юридичних обов’язків сторін стосовно предмета договору в просторовому та темпоральному вимірах.

Проте договори спрямовані не тільки на виникнення, але зміну і припинення цивільних прав і обов’язків як між його сторонами, так і для третіх осіб, що проігноровано гл. 2 ЦК України. Це є системним недоліком цієї глави. Навіть вказівка на такі властивості договору в главі 52 ЦК та її в ст. 626 не змінює концептуального підходу. Справа в тому, що інші підстави ч.2 ст. 11 ЦК також передбачають не тільки правоустановлюючі, але і правозмінюючі та правоприпиняючі властивості.

Договори не тільки спричиняють виникнення, зміну та припинення цивільних прав та юридичних обов’язків між його сторонами (ст. 626 ЦК України), але конкретизують їх зміст, визначають види забезпечення виконання зобов’язань, встановлюють можливість застосування санкцій та виникнення акцесорних зобов’язань чи навіть інших зобов’язань, якщо такий договір передбачає після його закінчення виникнення нових зобов’язань і є по суті попереднім щодо виконаного договору.

Серед вказаних та інших наслідків договору виділимо те, що він водночас із основними зобов’язаннями сторін передбачає можливість виникнення додаткових як: 1) логічне продовження перших, зокрема щодо досліджуваного договору – продовження надання правової допомоги в разі розгляду справи в апеляційному та касаційному судах; 2) наслідок порушення зобов’язань за договором. Таке зобов’язання є додатковим, акцесорним і вже виникає як юридичний склад при тому, на наш погляд, накопичувальний, що важливо для розуміння підстав та порядку притягнення до цивільної відповідальності, у тому числі й за договором. Безумовно, що тут насамперед потрібне правопорушення, що визначено у ст. 610 та 611 ЦК України. Зазначене є досить актуальним з огляду на недоліки Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ігнорування можливості юридичної оцінки порушення адвокатом його обов’язків за договором з надання правової допомоги та намагання залишити все так як є і лобіювати інтереси недобросовісних адвокатів. Зокрема, дехто не згоден з традиційними у цивілістиці підходами до договору як підстави виникнення цивільних прав та юридичних обов’язків та критикує «… таку чудернацьку підставу для здійснення адвокатської діяльності як договір про надання правової допомоги (ч. 1 ст.20); про те, що договір про надання правової допомоги ... укладається ... з адвокатським кабінетом (ч. 1 ст. 20); про те, що угода може укладатись в спрощеній письмовій формі (ч. 2 ст. 22)» [88 , c.9]. Власне спрощена форма у виді квитанції, полісу, білету допускається у тих випадках, коли чинним законодавством передбачені спеціальні правила з деталізації цих договорів, а спрощена форма є констатацією того, що сторони такого договору погоджуються із ними і згідні з передбаченими наслідками. Якщо таких правил немає, то на наш погляд, не можна укладати такий договір у спрощеній формі і його слід визнавати недійсним внаслідок порушення ч. 4 ст. 203 та ст. 218 ЦК України. Така конструкція надає можливість захиститися клієнту адвоката у спосіб, що передбачений п.2 ч.2 ст. 16 ЦК. За існуючого підходу формально це можливість для захисту порушених прав клієнта.

Попри те, що основне спрямування договірної відповідальності в оплатних договорах забезпечується через його зв’язок із неустойкою, його компенсаторну функцію, що збігаються, але на рівні типів та видів окремих договорів зберігаються певні особливості, зумовлені їхньою правовою природою. Йдеться про те, що вже при укладенні договору визначаються санкції для сторін за порушення взятих на себе зобов’язань і механізм їх реалізації. Відповідно, виникають проблеми: 1) встановлення типологічного та видового прояву договірної відповідальності; 2) відмежування виконання юридичного обов’язку, в тому числі й акцесорного зобов’язання, від притягнення до відповідальності; 3) встановлення впливу підстав виникнення зобов’язання про надання правової допомоги та їх прояв і оцінку їх виконання; яким чином договірна відповідальність відповідає засадам справедливості та розумності [149 , c. 290].

Щодо першого ми повністю солідаризуємося з С. М. Бервено в тому, що договір як юридичний факт визначає зміст договірного зобов’язання [17, c. 14], але звертаємо увагу на те, що не стільки впливає правочин, скільки його характеристика та особливо типова та видова приналежність договору як такої підстави, про що у подальшому він зазначає: «Пріоритетним вважається практична значимість поділу договорів на види, яка полягає, перш за все, в можливості нормативного закріплення їх відмітних (конститутивних) видових ознак і забезпеченні таким чином одноманітного застосування договорів, в яких наявні відповідні риси» [17 , c. 225]. Навіть якщо ми будемо виходити із значення договору як засобу узгоджувальної саморегуляції суспільних відносин [15 , c.22], то все одно ми повинні притримуватися загально визнаних та встановлених законодавцем підходів до конструкції типу та виду договорів як алгоритму певної поведінки, в тому числі для реагування в разі порушення зобов’язань . У цьому вбачається й можливий засіб не тільки стандартизації поведінки сторін договору, а й охорони прав слабшої сторони, котрою, зазвичай, є пересічний громадянин чи клієнт у договорі з надання платної правової допомоги. Власне, цим слід перейматися при нормотворчості за логікою ст. 3 Конституції України.

Тож договір має забезпечувати певні константи щодо мети договору (його виконання); у випадку перешкод (неналежного виконання договору), приведення інтересів сторін у рівновагу за допомогою особливих засобів впливу (санкцій) [268 , c. 12 – 18]. З огляду на це, договір можна розглядати як певну програму дій його сторін, що формально упорядковує відносини щодо забезпечення мети договору, збалансування їх приватного інтересу з потребою забезпечити правопорядок у межах доцільно усередненої та гносеологічно виваженої поведінки їх сторін, що формалізована на загальному, типовому, видовому чи навіть підвидовому рівні. Тим більше якщо йдеться про оплатний договір, що передбачає грошові зобов’язання та відповідні їм види забезпечення їх виконання, зокрема неустойку та відшкодування завданого збитку чи компенсації.

Відповідно, договір проявляє такі властивості: 1) відповідність загальним та спеціальним правилам (базовій моделі) [202, c. 18] щодо договору взагалі та договору певного типу, виду, підвиду зокрема; 2) мету договору – в даному випадку врегулювання відносин щодо надання правової допомоги; 3) середньо виважену та визнану законом поведінку сторін; 4) координацію із публічними та приватними механізмами, зокрема, специфіці майнової відповідальності, санкцій, можливості паралельного застосування інших засобів впливу. У такому поєднанні вони можуть найкраще виконати своє призначення.

При цьому ми не применшуємо значення ст. 6 ЦК України, за п. 1 якої сторонам надана можливість відступати від положень актів цивільного законодавства і регулювати відносини на власний розсуд. Проте законодавець уже в п. 2 вказує, що сторони не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це. Відповідно, законодавець залишив за собою можливість імперативно визначати умови договору, що випливає із аналізу ст. 203, 215 ЦК України про недійсність правочину в разі його суперечливості ЦК України та іншим актам цивільного законодавства. Це, як зазначає М. М. Сібільов, може бути на основі базової моделі де: сторони можуть обмежитися визначенням ініціативних умов договору або відступити від саморегуляції та погодитися на врегулювання договору імперативними приписами законодавства, хоча вони і не міститимуть в собі заборон відступу від їх змісту [203 , c. 162]. Виникає тільки запитання, на користь кого та в яких випадках слід встановлювати імперативи щодо положень договору? Як ми вважаємо, першим критерієм може бути потреба охорони прав слабкої сторони договору, яким, власне, й є особа, що потребує правової допомоги. Окрім того, якщо договір є оплатним, то це зумовлює потребу стабілізувати такі відносини за рахунок посилення гарантій для платника за договором. Тож у таких випадках доцільно на рівні актів чинного законодавства визначати загальні засади надання платної правової допомоги, та бажаний, на наш погляд, типовий договір чи правила про надання платної правової допомоги.

Позитивістська модель договору забезпечує єдність в досягненні його мети (його виконання), а в разі неналежного виконання – компенсацію втрат потерпілої сторони за рахунок уточнення цього в санкціях. В такому аспекті договір – нормативна програма дій сторін на основі їх формалізації та упорядкування, балансу приватних і публічних інтересів в межах усередненої виправданої моделі (типу, виду) поведінки. Рівень деталізації договору визначає ступінь прояву свободи при формуванні умов договору та визначенні правового становища сторін.

Отже, елементи імперативів при договірному регулюванні виправдані і питання лише в тому, на чию користь та в яких випадках варто їх встановлювати? Перш за все йдеться про охорону прав і інтересів слабкої сторони договору, зокрема фізичної особи взагалі та клієнта в даному разі зокрема. Навіть якщо договір про надання платної правової допомоги формально визнано не споживчим, проте він є платним, що актуалізує потребу гарантій для платника. Тим більше що праву на правову допомогу надано ранг конституційного права. Інакше слід змиритися, що законодавець створює сприятливі умови для шахраїв і зловживання становищем сильної сторони договору. Досягнути зазначений баланс можна посиленням імперативів до змісту і форми договорів через затвердження Мінюстом Типового договору про надання платної правової допомоги чи прийняттям Правил про надання платної правової допомоги. Такий підхід відповідає засадам розумності, справедливості та добросовісності.

Такий підхід відповідає засадам справедливості та розумності (п.6 ч.1 ст.3 ЦК). Щодо останнього, основним, як зазначив І. О. Проценко, є питання про момент перетворення неустойки у санкцію норми права [182 , c. 53]. Одна справа, коли неустойка сплачується порушником добровільно як акцесорне зобов’язання, інша – коли вона стягується на підставі рішення суду як санкція норми права. У такому разі йдеться про притягнення до цивільно-правової відповідальності.

Крім того, особливо йдеться про специфіку договірної цивільно-правової відповідальності за конкретним договором, на що може вплинути його правова природа, підстава виникнення, характеристика, специфіка правового становища його сторін. Тут уже на практичному рівні може бути потреба вирішення проблемної для сторони правової ситуації на власну користь, необхідність залучення, по змозі, авторитетного адвоката до надання правової допомоги, узгодження умов її надання. Тож уже на етапі виникнення правовідносин за таким договором його типологія та особливість впливають (програмують) на їх зміст. У зв’язку з цим встановлення юридичної кваліфікації відносин, що виникають на підставі договору про надання правової допомоги, не така вже другорядна справа.

Українські цивілісти через корпоративні чи інші інтереси та обставини досі мало переймаються дослідженнями правової природи, конструкції, систематики та елементів договору про надання правової допомоги. Більше уваги приділено договору юридичних послуг. Досі цілісного дослідження на рівні монографічної роботи не проведено, хоча з’явились окремі наукові статті [272 , c. 367 – 376], які фрагментарно висвітлюють елементи його конструкції та, наскільки нам відомо, затверджені відповідні теми дисертаційних досліджень. Намагався цю проблему підняти О.М. Колесников9.

Наразі вже проведено значні дослідження з цієї проблематики, за їх результатами захищено спеціальні дисертаційні роботи, авторами яких є : О. М. Щуковська [264 ], Л. З.  Павлик [137 ], М. В. Кратенко [101 ], О. І. Петров [141 ], А. А.- О. Салчак [197 ] та Т. І. Ільїна [72,73 ]. Вказані дослідники здебільшого виходять з того, що надання правових послуг – специфічна діяльність, що базується на договірних засадах, з чим важко не погодитись і, як на наш погляд, є дещо спрощена. Проте, якщо це специфічна діяльність, то вона має свою сферу – правозастосування, своїх учасників, межі здійснення, противаги, підстави виникнення та специфіку припинення. Нарешті, слід встановити у якому розумінні йдеться про правові послуги: вузькому чи широкому, як вважав А. В. Кабалкін [79 ].

Слід вирізняти договір як підставу виникнення цивільних прав та обов’язків (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України) та як основу регулювання відносин між його сторонами, в тому числі й при наданні правової допомоги. Ми погоджуємося із В. Богославцем у тому, що цей договір не може вважатися дрібним побутовим правочином [22 , c.18] і відходити від імперативів щодо письмової форми та готівкового проведення за ним розрахунків безпідставно. Відтак, тут повинні діяти імперативи про підвищення гарантій для споживача таких послуг, зокрема щодо його письмової форми (ст. 207 – 208 ЦК України), порядку розрахунків – через електронно-контрольно-касовий апарат.

На рівні констатації слід зазначити, що наразі договір про надання платної правової допомоги використовується всюди, де йдеться про професійне вчинення дій чи здійснення фахової чи іншої діяльності, пов’язаної із застосуванням норм права і охоплює: консультування з правових питань, юридичне відпрацювання рішень з реалізації чи придбання майна, кредитування, охорони особистих немайнових прав, перетину кордону, особливо митного, підготовки правових висновків, складання різних юридичних документів (заяв, скарг, позовів, клопотань тощо), здійснення представництва інтересів фізичних або юридичних осіб у державних органах та органах місцевого самоврядування і, особливо, у судах, надання правових рекомендацій тощо. Проте йменується він по – різному: «договір з надання правових послуг», «договір з правового обслуговування», «договір з надання правової допомоги» тощо. Окремо слід відзначити «безоплатну правову допомогу», яка передбачена Законом України «Про безоплатну правову допомогу», у п.1 ч.1 ст.1 якого безоплатна правова допомога визначена як правова допомога, що гарантується державою та повністю або частково надається за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів та інших джерел.

З огляду на єдність та протилежність правових категорій «платна правова допомога» не гарантується державою і не надається повністю чи частково за рахунок коштів бюджетів та інших джерел. Це виправдовує таку категорію як професійна діяльність та зумовлює потребу гарантувати і забезпечувати її позитивним правом і нейтралізувати прагнення заробітчанства. Це само по собі є показовим і не слугує єдності правозастосування.

Так в договорі про безоплатну правову допомогу передбачені інші ніж в договорі про надання платної правової допомоги наслідки: гарантованість державою повністю чи частково, організаційне та грошове забезпечення її надання, випадки такого надання та категорії клієнтів, обов’язок розпорядників бюджетних коштів їх виділяти за цільовим призначенням. Йдеться про вказівки закону як підставу для цих правовідносин. Напроти, в договорі про надання платної правової допомоги такою підставою є сам договір, а гарантії держави щодо її надання зводяться до нагляду за її якістю і дотриманням вимог чинного законодавства в межах процесуальної діяльності. При її наданні адвокатом визначено виконавця: адвокат, помічник адвоката, адвокатське об’єднання.

Юридична конструкція договору про надання платної правової допомоги сама по собі доволі суперечлива як у своїй назві: «договір про надання правової допомоги» чи «договір про надання юридичних послуг» [272, с. 367], так і в окремих її елементах: предмет, інші умови, зокрема, платність чи безоплатність, правове становище сторін, особливо види забезпечення виконання зобов’язань та наслідки їх порушення. В проекті Закону України «Про правову допомогу» (від 3 листопада 2004 р. № 6320) правова допомога спочатку зводилася до послуг правового характеру, представництва і забезпечення права на захист від обвинувачення (ч. 1 ст. 1), а у подальшому – лише до послуг правового характеру (ст. 10, ч. 1 ст. 27), чим, по суті, прирівнялася до побутових послуг.

У ст. 21 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» встановлено, що надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокатами, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом. За ст. 22 цього закону Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги укладає договір з адвокатом, включеним до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі на підставі договору про її надання. У договорі про надання безоплатної вторинної правової допомоги зазначаються обсяг правової допомоги, строк, протягом якого така допомога надаватиметься, та розмір плати. Мається на увазі, що такий договір Центром укладається в інтересах отримувача правової (різновид договору на користь третьої особи) допомоги з адвокатом, якому оплачується його праця. Тож такий договір насправді є оплатним. Інша справа, що оплата проводиться не споживачем правової допомоги, а централізовано.

В Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір з надання правової допомоги визначено легально. Фактично склалось дві конструкції: 1) договір з надання юридичних послуг, який формалізовано Законом України «Про соціальні послуги»; 2) договір про надання правової допомоги як оплатного та безоплатного. Тож, віднесення другого до договорів з надання послуг, що наразі є домінуючим у визначенні їхньої правової природи, не відповідає концепції класичної послуги, за якої у її споживача залишається лише позитивний результат від діяльності послугонадавача, який до того ж збігається з моментом надання послуги. У всякому разі, якщо сторона в процесі виграє його, то наслідки надання правової допомоги є тривалими. Через те, що послуга, як підкреслює Р. Б. Шишка, характеризується такими властивостями як: не пов’язаність із речами як її результатом; нематеріальність отриманого результату; невіддільність результату послуги від діяльності послугонадавача; есклюзивність; гарантованість досягнення результату; збіг в часі надання та споживання послуги [240 , с. 253], не всі елементи і особливо останній проявляються при наданні правової допомоги однаково, здебільшого навпаки, результат надання правової допомоги має перспективний, а не терміновий (миттєвий за логікою ч.2 ст. 251 ЦК України) чи короткостроковий прояв. Визначено і більше ознак послуги.

Якщо ще можна погодитись, що предмет договору відповідає класичній послузі при усному консультуванні, представництві у судах із загальних процесуальних питань, то у інших випадках за фахового підходу до виконання адвокатом обов’язків у всякому разі йдеться про ґрунтовну аналітичну роботу із глибокого вивчення обставин, особистості учасників правовідносин та навіть учасників процесу, аналізу норм права, позицій, у тому числі можливих, іншої сторони процесу, складанні певних процесуальних документів: позовів, клопотань планів, довідок тощо, хоча б тому, що, особливо у судах, є неприпустимим експромт, а виступ фахівця, яким в ідеалі і є адвокат, повинен засновуватися на глибокому знанні обставин справи.

Таким чином, у будь-якому випадку йдеться про матеріальне втілення роботи адвоката у певному документі (допоміжному – довідка по справі чи процесуальному), який може бути фахово оцінений, передається замовнику чи в його інтересах відповідним державним органам. У зв’язку з цим, виникає слушне запитання, чим договір, за яким складається певний документ, відрізняється від інших договорів підрядного характеру, за якими передбачено звіт підрядника, розробка проектно-кошторисної чи іншої документації? Практично нічим. Тож безапеляційне віднесення договору про надання правової допомоги до послуг нічим не підтверджене і, на наш погляд є хибним. Підрядна його конструкція є більш гнучкою: передбачає ризики, супідрядництво, предмет, який підлягає оцінці, етапи надання правової допомоги. Інше, що цей договір є змішаним і також передбачає послугу у вербальній формі – інструкція як вести себе в правоохоронних органах чи суді, що говорити, а що упустити і послатися на забудькуватість тощо.

Найбільш вразливою є ознака споживання послуги її замовником чи особою, у інтересах якої укладено договір з надання послуг, в процесі діяльності послугонадавача [272 , с. 370]. До цього надання послуг нерідко незалежне від результату їх дій (діяльності) не тільки того, хто надає послугу, але й того, хто її споживає. Це стосується навчання, де результат залежить від здатності особи, яка навчається, до сприймання та засвоєння знань та вмінь і використання їх у своїй діяльності, консультаційної діяльності, надання медичних послуг. Інша справа щодо таких видів діяльності: чи має її результат (проміжний чи кінцевий) уречевлену (матеріальну) форму, віддільну від самих дій, чи виражається лише в певному корисному ефекті, що споживається замовником (клієнтом) під час їх здійснення.

Російська дослідниця договору про надання юридичних послуг О. М. Щуковська на основі аналізу розвитку зобов’язань з надання послуг безапеляційно підтверджує самостійну типову приналежність цього договору до послуг як визначального для формування системи загальних та спеціальних норм про договори такого спрямування та їх місця в системі цивільно-правових зобов’язань [264 , с. 4]. Це, на наш погляд, як елемент новизни є доволі сумнівним. За логікою використаної нею назви загальним типом для цих договорів повинна бути загальна конструкція договору з надання послуг. Принаймні, таку точку зору висловлено доволі давно . Так, Л. К. Веретельник виділила окремий тип договорів «... про надання юридичних і/або фактичних послуг (зберігання, доручення, агентування, надання юридичних послуг, комісія ...» [40 , c. 5]. До одного типу вона віднесла всі договори з надання послуг, чим особливо не виділилася серед інших послідовників єдності послуг, і окремо виділила лише зобов’язання у сфері транспортного обслуговування [40 , c. 5]. Зважаючи на зайняту нею позицію щодо урізноманітнення типологій договору, можна було застосувати більш гнучкий підхід, а не відносити до однієї групи різні договори. Проте наразі викристалізовується підхід щодо розмежування договорів з надання послуг на підтипи за сферою їх застосування, що проявилось у дослідженні українських цивілістів І. А. Безклубого [14 ] та В. А. Васильєвої [35 ].

Слід мати на увазі мудре застереження: коли законодавець виділяє якийсь тип чи вид договорів та встановлює для нього спеціальний правовий режим, він створює модель, яка слугує еталоном (алгоритмом) при прийнятті нових норм та застосуванні чинних [29 , c.10]. Система договірного права, принаймні, свідчить про кілька рівнів консолідації договірного права: загальний, типологічний, що особливо проявляється у конструкціях §1 гл. 54 ЦК України, §1 гл. 58 ЦК України, § 1 гл. 61 ЦК України, та, певною мірою, гл. 63 ЦК України. У подальшому законодавець виділяє певний вид договорів чи навіть його різновид або в основному акті цивільного законодавства – ЦК України, або у спеціальних законах України («Про заставу», «Про іпотеку», «Про кооперовані поставки») чи навіть підзаконних актах.

Договори про надання правової допомоги закріплені у позитивному праві і належать до пойменованих. Легальне визначення конструкції надання правової допомоги у законі – крок до врегулювання цих відносин на загальному рівні і встановлення його алгоритму на основі доктринальних досліджень. Так в присвяченій систематиці договорів з надання послуг в роботі А. А. Телестакової цим договорам серед договорів про надання послуг місця не віднайшлося [217 , c. 12].

Можна було б погодитися із В. А. Васильєвою, яка вважає, що на підставі посередницького договору виникають складні правовідносин зобов’язального характеру, зокрема внутрішні та зовнішні, де «Роль зовнішньої форми вияву повноважень відіграє довіреність» [35 , c. 15], проте не завжди представництво адвоката супроводжується видачею йому довіреності. Крім того, сама дослідниця про договори з надання правової допомоги чи договори правових послуг не згадує. Якщо законодавець врегулював договір законом, то наступним кроком є потреба обрати йому типологічну модель, якою для досліджуваного договору може бути або ГА. 63 ЦК України, або, на наше глибоке переконання, § 1 ГА. 61 ЦК України. Другий є більш виграшним, але він може охоплювати і елементи, які притаманні послузі зокрема при консультуванні. Йдеться про типологічну модель послуги чи підряду, чи може, щось середнє між ними (підрядоподібне), як це запропонувала Є. Д. Стрельцова [215 , c.4].

З формального боку « Генеральна угода про торгівлю послугами» окрім загальних положень про послуги у широкому сенсі не передбачає. Лише у абз.6 ч.4 ст.5 Закону України «Про соціальні послуги» [174] вказано юридичні послуги – надання консультацій з питань чинного законодавства, здійснення захисту прав та інтересів осіб, які перебувають у складних життєвих обставинах, сприяння застосуванню державного примусу і реалізації юридичної відповідальності осіб, що вдаються до протиправних дій щодо цієї особи (оформлення правових документів, адвокатська допомога, захист прав та інтересів особи тощо). Зауважимо, що вони охоплюють і оформлення правових документів, тобто матеріалізований результат діяльності, який має самостійне матеріальне і процесуальне значення.

Можна погодитися зі О. М. Щуковською, що договори з надання правових послуг є правовою формою організації зв’язків учасників правовідносин стосовно надання таких послуг [264 , c.4], як ми вважаємо, у широкому сенсі. Проте ми не згідні з тим, що серед зобов’язально-правових конструкцій, які здатні опосередкувати відносини з приводу надання правових послуг, слід виділити договори оплатного надання послуг як найбільш гнучкої конструкції, що охоплює, судячи із формулювання, представництво, агентування, довірче управління майном (при правовому захисту об’єкта управління) [264 , c. 4]. Проте слід зауважити, що більш логічним і обґрунтованим з огляду на забезпечення суб’єктивних прав та охоронюваних законом інтересів клієнта адвоката повинно йтися про платне надання правової допомоги на основі змішаної конструкції цивільно-правового договору, необхідною ознакою якого здебільшого є представництво. При безоплатному консультуванні адвокат не може нести тої відповідальності за точність юридичних кваліфікацій викладених йому обставин справи, як при платному, де фактично він виконує роботу і отримує винагороду.

Справа у тому, що інколи в адвокатській практиці з метою відбиття охоти отримувати безоплатну правову допомогу надто надоїдливим дармовим клієнтам чи колегам, які не переймаються опануванням своєї професії, практикується надання невизначених чи навіть оманливих відповідей, навіть із розіграшом. Наприклад, до юридичної консультації Центрального р-ну м. Харкова звернулася гр. Б. (інвалід ІІ гр.) з питання укладення договору довічного утримання (догляду), при цьому вона вже консультувалася у інших адвокатів цієї консультації. Адвокат виконав роботу її проконсультував, роз'яснив вимоги ст. 744 – 749 ЦК України. З'ясувалося, що договір довічного утримання (догляду) вже був укладений і цивільна справа про його розірвання перебуває в суді. В даному випадку адвокат, який консультував гр. Б., несе відповідальність лише в межах консультації, але у жодному випадку не за заяву, яка перебуває в суді, та задоволення позову про розірвання договору довічного утримання.

Не досить вдалим є моделювання договору про надання правової допомоги як договору особливого роду (pactum sui generis) [264 , c.4] , до якого можуть застосовуватися норми спеціального закону, чи лише загальних положень ЦК про договори чи зобов’язання взагалі. Стосовно першого слід зауважити, що про договір особливого роду слід говорити лише в тих випадках, коли він має елементи, які не можуть бути зведені до відомих договірних типологій. Договір про надання правової допомоги, як змішаний договір, може охоплювати елементи договорів з надання послуг, на виконання робіт чи та інших одночасно. До того ж, навряд чи варто у тих випадках, коли досліднику не вдається провести чітко свою позицію, використовувати не досить відпрацьовані правові конструкції та множити безкінечно нові види договорів, посилатися на pactum sui generis та пропонувати їх для закріплення у ЦК України.

Стосовно моделі змішаного договору, що сполучає у собі елементи платності надання послуг та доручення, то тут є раціональне зерно. Як ми уже зазначали, у такому ракурсі він висвітлений В. А. Васильєвою при розгляді представницьких правовідносин. Крім того, професійна діяльність адвоката, про що говорилась у попередньому підрозділі, є доволі широкою і охоплює можливість учинення різних дій, у тому числі й таких, які можуть не охоплюватися договором з надання правової допомоги. Якщо на стадії досудового слідства чи у процесі розгляду справи у суді буде змінено первісну кваліфікацію злочину, то це може потягнути потребу у низці невідкладних для успіху захисної діяльності дій, які не завжди можна й слід узгоджувати із клієнтом. Тому конструкція змішаного договору з надання правової допомоги є більш гнучкою. Проте у всякому змішаному договорі повинна бути основна модель чи типологія, якою, на наш погляд, повинен бути все-таки договір на виконання робіт. Цьому слугує ряд переваг: насамперед гарантує права замовника і надає можливість оцінити підготовку професіоналами задокументованих дій адвоката до захисту прав клієнта.

Одне, коли для врегулювання відносин з надання правової допомоги використовуємо конструкцію гл. 63 ЦК України, інша – §1 гл. 61 ЦК України. Вона містить умову про ризик: відповідно до ст. 837 ЦК України підрядник зобов’язується виконати певну роботу на власний ризик. Інше, конструкція ст.901 ЦК України, де ризик як ознака алеаторності зобов’язань виконавця із надання послуг відсутня. Відповідно, ми повинні або віднайти ознаки алеаторності у договорах з надання правової допомоги або від такого підходу відмовитися.

Слід вирішити доволі давню проблему щодо ризику як загальної категорії для цивільного права чи використовувати його лише стосовно однієї проблеми – відповідальності як договірної, так і не договірної [97, c. 11 – 12], до чого схилявся В. А. Ойгензіхт. Він розглядав ризик як суб’єктивну категорію, що існує паралельно з виною чи разом із нею, як психічне ставлення суб’єктів до результатів власної діяльності та дій інших осіб, а також результату об’єктивно-випадкових чи випадково-неможливих юридичних фактів та усвідомленому допущенні негативних, у тому числі й не відшкодовуваних, наслідків [133 , с. 77]. В. П. Грибанов вважав, що ризик є об’єктивною категорією, яка полягає у можливості настання невигідних наслідків [58, с. 33] (широкий підхід). Безумовно у професійні діяльності адвоката завжди присутні ризики, що пов’язані із пошуком критеріїв оцінки, особливо доказів, для правильного застосування норм права для врегулювання спірної ситуації . Інколи такі ризики мають дійсно суб’єктивний характер і залежать він суб’єктивної оцінки доказів судом. При цьому останнім часом суди зловживають цією доволі невизначеною категорією, що загрожує перетворення суду із неупередженого у зацікавлений.

Попри домінуючий у науці цивільного права підхід до досліджуваних нами договорів як типологічно договорів з надання послуг [40 , c. 5] слід зауважити, що більш виграшною для мети посилення охорони прав споживачів правової допомоги є конструкція підряду, яка встановлює спеціальний правовий режим для його певної моделі [29 , с. 7]. До того ж у договорі підряду категорія «ризик» звужується і не охоплює вину замовника та наслідки, які настали внаслідок його умислу чи необережності [29 , с. 12]. Тут, у будь якому разі, адвокат чи інша особа, яка надає правову допомогу, повинні діяти професійно, відмовлятися від виконання таких розпоряджень та вказівок замовника (домовитися із посадовою особою органу дізнання чи досудового слідства чи навіть суддею та дати їм хабара), які можуть загрожувати репутації самого правозахисника, виконанню ним зобов’язання та досягненню необхідного правового результату.

На цей висновок нас наштовхують вимоги професійності до виконавця роботи з надання правової допомоги юристами, а стосовно адвокатів – юрист, що спеціалізується саме на правоохоронній діяльності – тим більше. Робота дійсно: 1) виконується за завданням замовника (клієнта), як конститутивна ознака для договорів підрядного типу, що вказана Г. Ф. Шершеневичем [259, с. 609]; 2) підрядник повинен не тільки виконати свою роботу та передати її результат замовнику (вказаній ним і в даному випадку законом особі), а й виправити допущені недоліки; 3) предмет договору завжди має індивідуальний характер [29 , с. 11]; 4) особливе місце в договорах такого типу посідає регулювання розподілу ризиків між його сторонами, чого, зауважимо, нема в договорах з надання послуг. Тут ризик має не загальне значення, яке притаманне для всіх договорів підрядного типу, а спеціальне і пов’язане із доказами та їх оцінкою, вмінням послідовно відстоювати позицію клієнта.

Тим більше, що категорію «ризик» як суб’єктивна, існує паралельно з виною чи разом з нею, або психічне ставлення суб’єктів до власних дій та дій інших осіб, а також результати об’єктивно-випадкових дій чи подій, що проявляється в усвідомленому допуску негативних, у тому числі, й невідшкодованих наслідків В. А. Ойгензіхта [133 , с. 77] нас влаштовує. Принаймні, вона змушує адвокатів професійно ставитися до виконання прописаних законом загальних професійних обов’язків та норм процесуального законодавства, належним чином виконувати зобов’язання за договором з надання правової допомоги, а не намагатися лише отримати гонорар та відшкодування і не перейматися результатом своєї роботи.

Відповідно внаслідок того, яка конструкція стане базовою (типологічною) для договору з надання правової допомоги, залежить вирішення питання про застосування норм загальних положень ЦК: гл. 61 чи гл. 63 ЦК. Полярність позицій щодо предмету договору, співвідношення його з суміжними договорами стосовно розподілу ризиків між сторонами тощо, свідчить про наявні сумніви щодо його змісту, а відтак, й особливості відповідальності сторін. Мета та правове становище сторін за договором з надання правової допомоги, потреба посилити гарантії охорони прав споживачів правових послуг свідчать на користь його підрядної моделі.

З урахування наведеного, доктринальне авторське поняття досліджуваного договору можна визначити так: за договором про надання правової допомоги юрист (юридична компанія) на власний ризик зобов’язується надати (надавати) замовнику (клієнту чи клієнтам) фахову правову допомогу і забезпечити вирішення проблемних юридичних ситуацій, підготовити проекти чи висновки по правовим актам, представляти його (їх) інтереси в органах державної влади та місцевого самоврядування, у судах, а замовник зобов’язаний оплачувати їхні витрати та сплатити гонорар. Таке розширене, порівняно із наданим нами раніше визначення, уточнює предмет договору, що вигідне клієнту як споживачу.

Види та форми необхідної правової допомоги підрядник визначає самостійно на підставі отриманих від клієнта інформації та завдання, а в разі необхідності залучення до справи інших осіб, пояснює клієнту можливі наслідки його дій чи бездіяльності. Для складних договорів підряду активна участь підрядника у визначенні необхідних робіт для досягнення кращого результату – нормальне явище. Це властиве й договору з надання правової допомоги.

В такому вигляді можливе легальне визначення договору про надання правової допомоги. Якщо перша частина визначає найбільш суттєві елементи договору, вказує на його типову приналежність та основні юридичні обов’язки та суб’єктивні права сторін, то друга – підкреслює особливість його конструкції, відображає специфіку прийняття рішень та можливість кваліфіковано та усвідомлено прийти до рішення про укладення такого договору, та виконати його умови. Не секрет, що правова допомога в окремих справах (особливо висококваліфікованими адвокатами) цінується досить пристойно і не кожному клієнту вона доступна у силу його матеріального становища. Відповідно, не кожен «маститий адвокат» погодиться надавати правову допомогу маловідомій особі, якщо її суспільне становище та майнове положення є доволі сумнівним.

У російській правовій науці запропоновано надати досліджуваному договору режим публічного. Так, Т. І. Ільїна прямо пропонує ввести в закон про адвокатуру положення про публічний договір, що закріплено у п. 1, 3 ст. 426 ЦК РФ. Вона вважає, що адвокат зобов’язаний укласти договір за наявності можливості надати потрібну споживачу послугу і він не вправі надавати перевагу одному споживачу перед іншим стосовно укладення договору, окрім випадків, передбачених законом чи іншими нормативними актами) [73 , с. 7]. Видається, що така пропозиція не досить обґрунтована оскільки: досвідчений адвокат має свою клієнтуру, він її повинен цінувати, виконувати перед ними свої зобов’язання навіть тоді, коли постійні клієнти просять надати правову допомогу сторонній для постійного клієнта особі, наприклад колезі по справі, адвокати пов’язані договорами (за системою сімейного, домашнього адвоката, надання правової допомоги, графіками участі у судових засіданнях чи інших юридичних процедурах) чи договорами з юридичного обслуговування, особистими планами. Тож адвокат завжди може віднайти тисячу причин, за яких не зможе надати допомогу особі, яка вимагає цього на основі конструкції публічного договору. До того, як ми визначили, держава надає правову допомогу у випадках її нагальної необхідності як соціальну послугу.

Слід мати на увазі, що замовник та споживач правової допомоги не завжди збігаються в одній особі. Проте замовник може мати певний ефект від надання правової допомоги іншій особі. Наприклад, якщо батьки наймають адвоката для захисту своєї дитини-порушника, то в разі досягнення успіху правовий результат стосується не тільки звинувачуваного, а й батьків. Їх дитина не притягується до відповідальності чи покарання м’якше ніж те, яке б було і разі захисту самостійно чи не досить кваліфіковано. Тож при наданні правової допомоги більш загальною, як зазначила Л. К. Веретельник, характеристичною моделлю договору [40 , с. 4] таких правовідносин є договір на користь третьої особи (ст. 636 ЦК України). При цьому ми не погоджуємося із О. М. Щуковською, що конструкція такого договору може застосовуватися лише у виключних випадках: коли підзахисний у зв’язку із тяжкою хворобою не може обговорювати з адвокатом умови договору [264 , с. 4].

Слушно виникають запитання: яким чином він зможе надати адвокату необхідну для захисної діяльності інформацію чи замовити правову допомогу за моделлю договору дарування, чи із врахуванням положень ст. 656 ЦК України про предмет договору купівлі-продажу, це може зробити інша особа, чи суперечить це засадам цивільного законодавства тощо? Здоровий глузд та наявні конструкції цивільно-правових договорів свідчать про можливість укладення договорів з надання правової допомоги особами, які не є сторонами у справах, зокрема на користь третьої особи (ст. 636 ЦК України). Тим більше, що така практика досить поширена: члени сім’ї, родичі, близькі чи колеги по роботі чи по партії є замовниками із надання правової допомоги та, зокрема, захисту інших осіб. Тож штучно звужувати коло сторін договору з надання правової допомоги до виключних випадків, як це запропонувала О. М. Щуковська, нема потреби. До того ж етика адвокатської діяльності та вимога професіоналізму змушує адвоката належно здійснювати свої професійні обов’язки незалежно від того, за чиєю ініціативою це проводиться: держави в особі її органів чи приватних осіб.

Сплата гонорару адвокату не підзахисним чи іншим споживачем правової допомоги, іншими особами (членами сім’ї, родичами, свояками, друзями тощо) суттєво не впливає на зміст та правову природу договору про надання правової допомоги. Це сприяє доступності правової допомоги і усуває штучні перепони для її отримання, що іноді ще трапляється. Принаймні адвокату чи іншому юристу, які надають таку допомогу, однаково рівно, хто сплатить гонорар. Стаття 528 ЦК України встановила, що виконання обов’язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства або суті зобов’язання не випливає обов’язок боржника виконати зобов’язання особисто. При цьому кредитор зобов’язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою .

Навіть попри те, що М. В. Венецька звела тлумачення гонорару лише до винагороди за послуги та зокрема авторам за створення творів [39 , с. 615 – 616] на практиці, він застосовується й стосовно винагороди адвокатів та договорів підрядного типу, зокрема на створення результатів творчої діяльності. Термін «гонорар» є більш прийнятним для визначення винагороди за договором з надання правової допомоги і є більш гнучким для стимулювання адвокатів за отримання кращих результатів ніж очікувані. Відповідно, як ми вважаємо, замовником за договорами про надання правової допомоги може бути одна особа, а оплатити її інша. Основна вимога стосується того, щоб не порушувалася фінансова та платіжна дисципліна.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вирішив доволі складне і болюче питання про зарахування до судових витрат коштів, які клієнт адвоката витрачає на оплату його гонорару. Можливість стягнення витрат на оплату послуг адвоката з відповідача полегшує доступ до правосуддя в багатьох країнах, де через стан економіки для значних верств населення правова допомога є розкішшю. Не дуже доречним є й поява такого поняття, як «оплата праці» адвоката, оскільки важко собі уявити адвоката, який є найманим працівником свого клієнта. Вважаємо, що краще використати терміни «винагороди» чи традиційний «гонорар», а також відшкодування витрат адвоката.

Можливі інші альтернативні варіанти. Так, за договорами з юридичного обслуговування, які широко практикуються у англо-американській системі, сплачується абонентська, як правило щомісячна плата, а юрист залучається до надання правової допомоги в разі її необхідності та за власний кошт. Гнучкість гонорарної оплати надання правової допомоги надає можливість збільшити його розмір при отриманні кращого результату, ніж очікуваний, повернути його частину при розірванні договору чи неможливості його виконання тощо особі, від якої він отриманий.

У процесі укладення договору з надання правової допомоги та його виконанні між сторонами договору та споживачем складаються особисті та довірчі (фідуціарні) відносини, за яких для кожної сторони особистість іншої має суттєве значення. Тому вказується, що індивідуальне призначення надання правової допомоги та адвокатська таємниця здебільшого виключає можливість заміни клієнта та перехід його права до іншої особи, чи в силу закону. Це зумовлює потребу особистого надання правової допомоги, що може бути умовою договору з надання правової допомоги та інших подібних договорів фідуціарного спрямування. Зважаючи на спеціалізацію юристів, доцільно застосовувати правило ст. 838 ЦК України, за яким підряднику надано право, якщо інше не встановлено договором, залучати до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

Зауважимо, що договори з послуг передбачають особисте їх надання. Так згідно ч.1 ст. 902 ЦК України, за яким виконавець повинен надати послугу особисто, що пояснюється збіганням у часі надання послуги та її споживання. Але стосовно правової допомоги воно не може бути застосоване, бо здатне створити штучні перепони в досягненні загального позитивного результату. Практика свідчить, що успішні адвокати набирають помічників чи мають практикантів, які виконують підготовчу роботу, складають проекти документів, інколи навіть виконують певні доручення у державних органах, навіть судах. Це правило не досить ефективне при укладенні договору з адвокатською конторою. Ми повинні виходити із вимог розумності (п. 6 ст. 3 та ст. 627 ЦК України) і не змушувати кваліфікованих адвокатів виконувати звичайну рутинну та допоміжну роботу при наданні правової допомоги, навіть якщо вона має довірчий характер.

Відповідно пропоную в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» слід закріпити право адвоката на передачу його окремих повноважень техніко-юридичного характеру за договором помічнику чи іншому адвокату, зокрема за місцем проживання. Зокрема у цьому законі п.11 ст. 20 викласти у редакції « передавати свої повноваження помічнику чи іншому адвокату, якщо законом чи договором про надання правової допомоги не передбачене інше». Відповідно п. 11 у нинішній редакції стає п. 12 цієї статті.

При тому фідуціарність є особливою: довіра до адвоката спричинена потребою отримання необхідної інформації про особливість виникнення спірних правовідносин та їх розвиток, його учасників та інших осіб (свідків), а також у кінцевому результаті умовою належного виконання. Стосовно вибору адвоката теж діють певні критерії: поради знайомих, наприклад, колишніх клієнтів, ділова репутація, спеціалізація адвоката, інколи навіть поради посадових осіб суду чи державних органів, які приймають до розгляду заяву чи позовну заяву. Інколи, у приміщеннях судів розташовані адвокатські офіси, що, з одного боку, наближує платну правову допомогу до тих, хто її потребує, і сприяє доступності, а з другого – може сприяти корупції. Фідуціарність договору з надання правової допомоги не перешкоджає тому, щоб сторони мали можливість відмовитися від договору на загальних підставах ст. 651 – 652 ЦК України чи у спеціальному порядку:



  • для замовника на підставі ч. 2 – 4 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не почав роботу чи виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає неможливим, чи якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином;

  • для підрядника на підставі ст. 848 ЦК України, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний чи непридатний матеріал (йдеться про документи чи пошук свідків, чи інших доказів у справі, які зобов’язаний був надати клієнт), не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, які загрожують якості або придатності результату роботи. На наш погляд, адвокат вправі відмовитися від виконання договору із надання правової допомоги, якщо будуть поважні обставини (втрата взаємної довіри з клієнтом, важка хвороба), за умови завчасного повідомлення клієнта та надання у межах передбачених процесуальних строків провадження у справі часу для його заміни. Крім того, адвокат повинен відмовитися від виконання доручень клієнта. Якщо вони мають протиправний характер, що слідує із загальних приписів Конституції України: ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження та накази (ст. 60 Конституції України); кожен зобов’язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (ст. 68 Конституції України). Такі правила могли б бути відтворені у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема, слід передбачити можливість адвоката відмовитися від договору та чітко вказати підстави для цього і правові наслідки такої відмови.

В ст. 23 законопроекту Ю. Р. Мірошниченка передбачалося, що адвокат вправі відмовитися: від вчинення дій, які виходять за межі його професійних прав і обов’язків; довіритель бажає чи наполягає на вчиненні дій чи використанні засобів, які є протиправними; виконання доручення може призвести до розголошення адвокатської таємниці; якщо надавав чи надає допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам його клієнта; якщо брав участь у справі як слідчий, дізнавач, учасник чи представник учасника процесу або перебуває у родинних чи сімейних стосунках із однією з перерахованих осіб; не досягнуто домовленості з довірителем щодо істотних умов договору; його виконання може суперечити власним інтересам адвоката, його родичів, адвокатського об’єднання, членом якого він є.

Дія договору про надання правової допомоги припиняється його повним виконанням, а також достроково за домовленістю сторін, відмови довірителя, розірвання договору на вимогу адвоката, зокрема: довіритель використовує надану правову допомогу адвоката для полегшення вчинення злочину; довіритель грубо порушує взяті ним за договором обов’язки; належне виконання договору стає неможливим через дії довірителя, які вчиняються ним всупереч порадам адвоката; довіритель відмовляється оплатити передбачені договором фактичні видатки; довіритель не сплатив завдаток або аванс в рахунок гонорару, якщо це було передбачене договором; в інших передбачених чинним законодавством випадках чи Правилами ведення адвокатської діяльності. Проте ми звертаємо увагу на однобічність підходу. Принцип юридичної рівноваги означає, що повинні бути уточнені підстави припинення договору про надання правової допомоги за ініціативи довірителя та наслідки, якщо це сталося за вини адвоката.

Якщо бути схильним до концепції предмета – послуги, як це зробила Г. М. Ярошевська [272, с. 367-376], то слід враховувати її недоліки: насамперед, вона суперечлива. У науці цивільного права немає єдності щодо правової категорії «послуга»; послуга не передбачає тієї міри співпраці між сторонами договору про надання правової допомоги, як це проявляється у договорах підрядного типу та, як ми вважаємо, спричиняє значні складнощі при встановленні критеріїв для цивільно-правової відповідальності послугонадавачів. Одні вчені визначали послугу як діяльність, спрямовану на створення зручностей чи надання пільг контрагенту за зобов’язальними правовідносинами 80, с.118, інші – як діяльність громадянина чи юридичної особи, спрямовану на задоволення потреб інших осіб, за винятком діяльності, що здійснюється на основі трудових правовідносин 52, с. 212; 219, с.95. Деякі науковці послугою вважають сам результат дії, що здійснюється відповідно до цивільно-правового обов’язку особи, не пов’язаного зі створенням конкретного матеріального об’єкта, речі 53, с. 186, непередаване, нерозривно пов’язане з діяльністю виконавця благо, що має споживчу вартість і внаслідок цього є об’єктом цивільного права. В одній із останніх праць висунуто концепцію об’єкта – інформації. Зокрема, Т. І. Ільїна вважає об’єктом зобов’язань з надання правових (юридичних) послуг діяльність по створенню та переданню конкретної інформації послугоотримувачеві чи третій особі (державній посадовій особі чи органу), яка необхідна для захисту прав і законних інтересів послугоотримувача 73 , с. 8. Навіть через те, що за суттю її пояснень, передання інформації характеризується взаємодією з клієнтом та третіми особами, наданням інформації у максимально доступній формі для клієнта чи третіх осіб 73 , с. 8, така позиція досить небезпечна для режиму законності, бо фактично є прикриттям інспірування нової інформації попри фактичні обставини справи. Останні є висхідними і адвокат може довести їх відсутність чи наявність, причетність підзахисного до неї чи непричетність, наявність обставин, які пом’якшують (погіршують) участь особи тощо. Нагадаємо, поки що в Україні адвокат не наділений правом проведення детективної діяльності.

Кожна із названих позицій не може претендувати на абсолютність і беззаперечність і має свої слабкі місця при застосуванні її до дій з надання правової допомоги як об’єкта цивільних прав та юридичних обов’язків. З огляду на це, заслуговує уваги започаткований А. Ю. Кабалкіним підхід, щодо розгляду послуги у широкому аспекті. Його екстраполяція на послуги із надання правової допомоги є допустимою з огляду двозначності її предмета та непевності наукових пропозицій.

Безумовно, що послуга може виявлятися лише в процесі здійснення певних доцільних дій чи діяльності (як системи дій), спрямованих безпосередньо на задоволення тієї чи іншої потреби особи. Основна конститутивна ознака – синхронність надання послуги та її споживання є найбільш вразливою для договорів про надання правової допомоги . Правова допомога має не миттєвий характер, а розрахована на певну перспективу (строк). Відповідно, ефект від правової допомоги не збігається із діяльністю особи, яка її надає. Так, якщо адвокат доведе відсутність підстав для притягнення клієнта до кримінальної відповідальності, то на нього не поширюються правила про судимість. Так само, якщо він виграє матеріальний спір, то клієнт зберігає чи навіть набуває титул власника. Відповідно, діяльність адвоката при наданні правової допомоги має строковий характер, що наближує її до матеріальних результатів за договорами з виконання робіт. До того ж, корисний тривалий у часі ефект від праці юриста не відповідає певним ознакам послуги.

Задоволення потреб замовника правової допомоги не завжди пов’язане із процесом її споживання, а проявляється лише в зміні правового становища клієнта чи збереженні його недоторканності: моральної чи психічної, матеріальної, фізичної. Тому стверджувати безоглядно, що «... послуга – це благо, що становить сукупність корисних властивостей конкретної діяльності, її корисний ефект, здатне задовольнити інтерес (потреби) замовника у вирішенні тих чи інших юридичних питань» [272 , c. 369 – 370], принаймні – спрощене розуміння сутності правової допомоги. Звісно, якщо спрощувати проблему і виходити із правової фікції, то допустимі й інші конструкції. Проте чи відповідають вони потребам практики та адекватні сутності відносин при наданні правової допомоги? Вважаємо, що ні.

Г. М. Ярошевська юридичною послугою вважає « ... саме корисний ефект, як сукупність корисних властивостей дій (діяльності) юридичного характеру виконавця, безпосередньо направлених на задоволення потреб замовника» [272 , c. 371]. Проте тут же зазначає, що послуга може виявитися лише в процесі здійснення доцільної діяльності або ж певної дії, що характерно й для роботи. Однак, оскільки корисний ефект (благо) можна відокремити від самої діяльності виконавця лише подумки, за допомогою наукової абстракції 7 , с. 9, то умовно послугою іменують таку діяльність особи, результат якої не має упредметненої, матеріальної форми і являє собою певний корисний ефект, здатний задовольнити ті чи інші людські потреби. Правова допомога полягає у тому, щоб замовник отримав документально підтверджений результат: постанову відповідного органу, рішення суду, яке б його задовольняло: повністю чи частково, а прийняте рішення відповідало б вимозі прав осудності. Виникає інша проблема подільності предмета зобов’язання, що є неможливим при послузі і допустимим через субпідряд у договорі підряду. Тож можна пристати на те, що предмет договору про надання правової допомоги є змішаним: адвокат консультує клієнта (послуга), але й складає відповідні процесуальні та інші документи (проекти договору, висновки) тощо.

Якщо пристати на концепцію договору з надання правових послуг, то слід мати на увазі, що спеціальна ст. 907 ЦК України про розірвання договору з надання послуг в односторонньому порядку є досить невизначеною і відсильною, а через невизначеність предмета – не прийнятою для клієнтів адвокатів: їх правове становище значно погіршується. Адвокат і без того має змогу завжди тлумачити його умови на власну користь. Коли з’являється уречевлений результат, то через формальні вимоги до нього він більше забезпечує охорону прав клієнтів. Так, якщо адвокат склав позов до суду, а суддя (помічник судді) за невідповідність встановленим вимогам не приймає його, то це свідчить про допущені недоліки та неналежне виконання зобов’язань адвокатом.

Не менш знаковим є фідуціарність (довіра) сторін за договором про надання правових послуг. Вона є звичайною умовою такого договору і без довіри клієнта до адвоката та надання останньому необхідної для якісного виконання зобов’язань інформації досить складно це здійснити на практиці. Фідуціарність відносин за договором з надання правової допомоги проявляється як при його укладенні (клієнт повідомляє описову частину та все, що йому відомо по справі), так і у подальшому (надання додаткової інформації чи матеріалів). Відповідно, адвокат не може без (в ідеалі письмових) пояснень розірвати його в односторонньому порядку. Принаймні це досить алогічно і суперечить засадам розумності та справедливості (п. 6 ч. 2 ст. 3 ЦК України).

У адвоката, як професіонала та особи, яка спеціально складала присягу при набутті такого статусу, не може бути свободи на відмову від договору, що призводить до порушення права на правову допомогу клієнта. Таке положення слугуватиме посиленню гарантій доступності правової допомоги та реалізації конституційного права на її отримання.

Адвокат при розірванні договору на вимогу клієнта повинен попередити його про можливі правові наслідки: його претензії із відшкодування завданого збитку, перспективи захисту прав клієнта. Ми не погоджуємося з тим, що причини відмови від договору, як це вказано у ст. 907 ЦК України, не мають юридичного значення [264 , c. 14]. Всякі причини є невід’ємною частиною юридичного факту і так чи інакше впливають на його наслідки.

За договором оплатного надання послуг досягнення результату, зазвичай, не є обов’язком виконавця, що не слугує належній охороні прав клієнтів. Конструкція договору підрядного типу навпаки виходить з того, що такий обов’язок безпосередньо випливає із поняття договору підряду (ст. 837 ЦК України), коли підрядник на власний ризик зобов’язується виконати певну роботу за завданням замовника. Така конструкція визначально зобов’язує підрядника діяти добросовісно, але це стосується не загального результату, а лише тих процесуальних документів, які складає адвокат. Загальний результат перебуває поза межами самого договору.

При укладанні договору про надання правової допомоги клієнт розраховує на те, що за допомогою юридично грамотних дій адвоката буде досягнуто певного позитивного результату. Відповідно договір: 1) є підставою для виникнення відповідного за спрямуванням зобов’язання, що слідує із ч. 2 ст. 509 ЦК України; 2) саме зобов’язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України); 3) зобов’язує виконавця виконати всі передбачені чинним законодавством в межах юридичного процесу дії (виконати роботу) та досягнути певного правового результату. Покладення на виконавця ризику є доцільним елементом в конструкції такого договору, який слугує належній охороні прав споживачів. Результат правової допомоги завжди стосується майнового чи особистого становища клієнта чи особи, в інтересах якої укладено такий договір, має не одномоментне, а строкове значення. Виконавець сам визначає, які дії чи діяльність йому слід вчинити з урахуванням обставин справи та особистостей причетних до неї осіб.

Умова договору про досягнення максимального чи прийнятного (наперед обумовленого) сторонами договору з надання правової допомоги результату дійсна, якщо вона є правомірною, за природою характеризується можливою результативністю. Відповідно, належне виконання адвокатом його обов’язку в матеріальному та процесуальному плані приводить до настання бажаного для замовника результату у вигляді обумовлених юридичних наслідків: виграно справу, полегшено правове становище її сторони тощо. Особливо повинно бути досягнуто результату стосовно таких дій адвоката як складення позовної заяви чи заяви, подання апеляції, отримання ліцензії чи патенту, реєстрація юридичної чи фізичної особи як підприємця. Таким чином, ряд матеріальних та процесуальний дій, які учиняються адвокатом при наданні правових послуг, мають свої визначені чинним законодавством параметри (вимоги) і є прогнозованими. Тож теза про те, що за договором з надання правової допомоги не гарантується досягнення правового результату, є хибною як для теорії, так і для практики. У всякому разі йдеться про професійну і при цьому оплатну діяльність, котра повинна бути результативною у матеріальному та процесуальному аспектах.

Інша справа, що певні юридичні дії як умови такого договору (добитися певних процесуальних результатів, наприклад, умовного покарання для підзахисного чи звільнення від покарання, присудження спірної суми за цивільною справою тощо) є доволі сумнівними, з одного боку, оскільки можуть суперечити обставинам справи і призводити до тиску на суд, а з іншого – є допустимими, інакше навіщо братися за справу, якщо не передбачається бажаного результату. Якщо такі умови призводять до порушення норм чинного матеріального чи процесуального законодавства, то вони, безумовно, повинні визнаватися нікчемними.

Разом з тим договори з надання правової допомоги за своїм спрямування є неоднорідними. Є договори, що передбачають тривалі зв’язки (договори на юридичне обслуговування) та нетривалі (складання позовної заяви). Проте для всіх зв’язків властиві певні ознаки: фідуціарність, особистісно-довірчий характер, що проявляється при укладенні договору, зміні чи припиненні відносин його сторін, в змісті суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, а у відповідальності сторін – в особистому виконанні обов’язків тощо.

Правова природа всякого договору проявляється в таких елементах його юридичної конструкції як: мета, загальне правове становище учасників та наявність права на здійснення певної діяльності, розподіл ризику за недосягнення позитивного результату, умови укладення договору, зміст суб’єктивних прав та юридичних обов’язків виконавця та замовника, особливості підстав та притягнення до цивільно-правової відповідальності сторін цього договору та деякі інші.

Правове регулювання договірних відносин у позитивному праві здійснюється на загальному (типологічному) видовому (вид договорів) чи спеціальному рівнях. Наразі договір про надання правової допомоги в цивільному законодавстві України окремо не виділено, але передбачений спеціальним законодавством хоча й в ембріональному виді – лише визначення. Таким він, з огляду на визнану більшістю цивілістів та, зокрема, фахівців з договірного права, залишиться надалі, а пропозиції про його номінацію у актах цивільного, зокрема, у ЦК України не будуть реалізовані. Він повинен отримати деталізацію в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що є виправданим і надало праву на платну правову допомогу чіткості при її формалізації.

Не виключено, що в руслі реалізації положень цього договору Мін’юстом України можуть бути прийняті підзаконні акти, у тому числі й згаданий вище Взірцевий договір на надання правової допомоги. Принаймні, він належить до договорів, що випливають безпосередньо із Конституції України, є доволі поширеними на практиці і навіть обслуговують помітний сектор економічних ринкових відносин з надання правової допомоги, де зайнята значна кількість працюючих, спричиняє складнощі при його кваліфікації та визначенні зобов’язань сторін.

Виникнення правовідносин між адвокатом та замовником щодо надання правової допомоги відбувається, з одного боку, в результаті реалізації його учасниками принципу свободи договору (ст. 3, 627 ЦК України). З іншого – він слугує формою для певних приватних відносин 144 , с.250. Але така форма повинна мати свій прототип, за яким теоретики і практики можуть моделювати права та обов’язки його сторін, наслідки невиконання взятих на себе зобов’язань. Йдеться про типологію договору з надання правової допомоги та про конкуруючу назву – договір з надання правових послуг.

Законодавець виділяє тип, вид, підвид договорів і на тлі загальних положень про договір встановлює спеціальні чи окремі правила – правову модель (алгоритм), яка є еталоном не тільки при прийнятті нових, а й застосуванні чинних норм 29 , с.14. У подальшому правова модель як еталон слугує єдності договірної та судової практики. Визначальним для цього є предмет та мета договору. Власне, йдеться про юридичну послугу чи роботу із конкретним визначеним результатом, що торкається: а ) правового становища особи у сфері особистих немайнових прав; б) правового становища особи у сфері особистих майнових прав; в) правового становища особи у сфері інших прав. Правова природа особистих немайнових прав чи її невизначеність слугує й підґрунтям для невизначеності договорів з надання правової допомоги, якщо їх результат стосується правового становища особи у цій сфері. У зв’язку з цим слід звернути увагу на використання в цивілістичній науці термінів «матеріальна» і «нематеріальна» послуга 56 , с. 198 – 200; 57 , с. 538 – 540; 65 , с. 108. Матеріальна послуга проявляється в упредметненому результаті (розробка проекту договору, скарги, заяви тощо), нематеріальна – стосується лише корисного ефекту, що отримується споживачем під час діяльності послугонадавача.

В доктрині права виділяються й юридичні послуги, які мають таку суттєву специфіку, яка визначена особливим характером договірного результату (юридично значущі дії) і, відповідно, своєрідним характером процесу праці, спрямованого на його досягнення 194, с. 409. Г. М. Ярошевська запропоновувала юридичну послугу визначати як «... таку діяльність суб’єкта, що здійснює приватну юридичну практику, яка спрямована на досягнення результату, властивості якого здатні задовольнити потреби особи в захисті її цивільного права чи інтересу або в підтриманні її правого становища безпосередньо в процесі протікання дій (діяльності) виконавця, що не має упредметненого вираження (матеріальної форми) і не може бути ним гарантований» 272 , с. 368.

Такі визначення є каучуковими і не визначають сутнісні ознаки юридичної послуги як послуги у вузькому значені. Скоріше за все, йдеться про послугу в широкому розумінні. Це підтверджується й тим, що друге визначення може поширюватися лише на послуги з надання юридичних консультацій і то – усних. Проте такі консультації інколи набувають письмової форми, тобто документального речового вираження. Тож здебільшого йдеться про надання юридичних послуг як сфери обслуговування, яка значно ширша за змістом, ніж надання послуг у власному розумінні. Проте результат такої діяльності адвоката здатний задовольнити потреби замовника у вирішенні його правових проблем не лише безпосередньо в процесі здійснення діяльності такого виконавця та за присутності її споживача, а й поза межами процесу. За цим договором дії юридичного характеру виконавця вчиняються або діяльність здійснюється на користь замовника, який споживає корисні властивості таких дій (діяльності) безпосередньо не тільки під час їх здійснення. Навпаки, результат здебільшого проявляється після того, як адвокат виконав свою роботу і винесене рішення на користь клієнта. З моменту його вступу у силу і проявляється корисний результат. Не виключено й проміжний результат: заміна міри запобіжного заходу з арешту на підписку про невиїзд. Але ще раз наголошуємо на хибності позиції, за якої досліджуваний договір безапеляційно належить до договорів з надання послуг. Тут більше проти такої позиції, чим за. В крайньому разі, допустимий компроміс на основі конструкції змішаного договору.

Діяльність адвоката при наданні правової допомоги повинна бути правомірною, що само по собі вимагає посилення її гарантій. Показовим є розглянутий суддею Іриною Калінською в програмі «Справи судові» 3 липня 2006 р. позов про визнання шлюбу недійсним у якому позивач надала суду отримані в результаті незаконної детективної діяльності адвоката докази: фотографії з поцілунками з іншою жінкою, звіти про спостереження за підозрюваним у подружній невірності чоловіком, оригінал свідоцтва про народження сина, у якому він вказаний батьком. Відповідно, такі докази визнані такими, що отримані неналежним чином, а тому винесено ухвалу про притягнення адвоката колегією адвокатів до дисциплінарної відповідальності в порядку ст. 211 ЦПК України, а позивачка позов програла.

Адвокат в даній ситуації повинен був знати про допустимість отриманих в результаті протиправної детективної діяльності доказів та їхню сумнівну перспективу у суді. Тож він виконав свої обов’язки неналежним чином, чим поставив свою клієнтку у невигідне правове становище, за що повинен понести не лише дисциплінарну відповідальність. Принаймні, окремі докази могли б бути представлені як такі, що отримані правомірно. Відповідно, в разі заявлення позову про відшкодування завданих збитків, зокрема про стягнення виплаченої винагороди, такий адвокат повинен бути притягнутий до відповідальності. Зауважимо, що в зарубіжній практиці в рамках детективної діяльності такі дії є нормальними і типовими при розгляді справ про подружню вірність.

Можна погодитися з тим, що досліджуваний договір є змішаним і з нього, принаймні, можна виокремити договір доручення. В останньому, по-перше, дії або діяльність виконавця (повіреного) безпосередньо спрямовані в напрямі інших осіб. Наприклад, договором доручення мають регулюватися відносини зі здійснення представництва інтересів замовника (фізичних або юридичних осіб) у судах, ведення від його імені переговорів з юридичних питань з контрагентами замовника тощо. По-друге, договором доручення охоплюються такі юридичні послуги виконавця, які спрямовані на здійснення юридично значущих дій, тобто дій, що тягнуть за собою виникнення, зміну або припинення прав та обов’язків у замовника.

З огляду на наведене, предмет договору про надання правової допомоги не може бути визначений однозначно і досить жорстко. Ним є правова допомога як система матеріальних та процесуальних дій адвоката задля досягнення кінцевого результату. Відповідно, таке формулювання надає можливість вносити корективи у дії адвоката в міру того, як будуть з’ясовуватися обставини справи, проявлятися позиції сторони, що протистоїть, тощо. Це перетворює договір про надання правової допомоги у змішаний.

Залежно від характеру правової допомоги сторони можуть передбачити її вид, межі тощо, а також відповідно до цього встановити і об’єкт (спосіб вчинення дій або здійснення діяльності виконавцем) . Проте здебільшого активною стороною у формуванні предмета та об’єкта договору з надання правової допомоги є адвокат, а замовник лише ставить перед ним мету. Тож визначення способу здійснення тих чи інших дій (діяльності) юридичного характеру залишається на розсуд виконавця, який при їх виборі має виходити з інтересів замовника, конкретних обставин справи, сучасних досягнень науки. За таких умов є спокуса виконання зайвих дій чи діяльності, чи включення їх до кошторису, що приводить до зростання ціни договору та порушення прав споживачів. Видається, що коли об’єкт договору з надання правової допомоги визначається виконавцем, він повинен відповідати загальним засадам цивільного законодавства, що визначені у ст. 3 ЦК України: бути в кожній конкретній ситуації достатнім, доцільним, економічно ефективним і, нарешті, не перевищувати міру необхідного. Це, принаймні, сприятиме реалізації прав замовника та, певною мірою, охоронятиме його від зловживань виконавця. За такого підходу буде справедливим, що якщо об’єкт договору не викликаний потребою замовника, виходить за рамки вимог розумності, достатності, доцільності, економічної ефективності, то він не підлягає оплаті замовником.

Тут ми торкаємося ще однієї проблеми, а саме, результативності наданої юридичної допомоги. В ідеалі вона повинна повністю забезпечувати досягнення мети укладення договору з надання правової допомоги. Це актуально з огляду на уточнення в договорах з надання правової допомоги результату об’єкта, чи, якщо говорити конкретно, тут результат – невід’ємна умова договору. Проте в одних випадках це можливо і передбачено, зокрема, при складанні проектів договорів, процесуальних документів, що впевнило нас у підрядній природі цього договору, в інших – результат не передбачений, наприклад, при представництві у суді в адміністративних, кримінальних та цивільних справах. Тут може бути об’єктивно слабка позиція, а може бути судова помилки чи навіть судове свавілля, якого в Україні ще достатньо.

Специфічним є судове представництво, за якого особливо у цивільних справах представник практично сам веде справу свого клієнта. Відповідно, клієнт вимагає від адвоката певного позитивного для себе рішення і, залежно від останнього встановлює гонорар, в тому числі й преміальні. Як справедливо зазначав Ю. В. Романець, умова про виплату додаткової винагороди за винесення судом певного рішення є незаконною, оскільки судове рішення не може бути об’єктивним критерієм кількості та якості наданих юридичних послуг 194 , с. 400. Ми тоді зводимо нанівець принцип змагальності, залишаємо місце для змов і корупції, що є неприпустимим. Якщо судове рішення – результат діяльності суду, а не зусиль представника, є показник якості правосуддя, а не послуг виконавця – суб’єкта надання юридичних послуг, то сторона договору не повинна отримувати винагороду за результат публічно-правової діяльності 194 , с. 400. Виконавець набуває право на оплату після виконання певних дій відповідно до договору, тому відмова замовника від оплати фактично наданих послуг є неприпустимою. Водночас, якщо оплата обумовлювалась винесенням судом певного рішення на користь замовника, то вимоги з боку виконавця про стягнення подібної оплати не підлягають задоволенню. У цьому випадку розмір винагороди має визначатися з урахуванням фактично виконаних дій 218 , с. 54.

Із наведеного вище можна зробити такі висновки:

а) договір про надання правової допомоги має застосовуватися у випадках, коли: 1) дії (діяльність) суб’єкта здійснення приватної юридичної практики безпосередньо спрямовані на замовника; 2) результат дій (діяльності) виконавця є невіддільним від самого процесу їх вчинення (здійснення) та споживається замовником безпосередньо в процесі здійснення такої діяльності (вчинення дій); 3) результат дій (діяльності) суб’єкта, що здійснює діяльність у сфері права, не має уречевленого, упредметного виразу (форми);

б) різновидом договору про надання юридичних послуг є договір доручення щодо представництва інтересів замовника (фізичних або юридичних осіб) у судах, ведення від його імені переговорів з юридичних питань з контрагентами замовника тощо. Іншими словами, договором доручення охоплюються такі юридичні послуги виконавця, які спрямовані на здійснення юридично значущих дій, тобто дій, що тягнуть за собою виникнення, зміну або припинення прав та обов’язків у замовника щодо третіх осіб;

в) якщо до договору включаються і умови про надання виконавцем замовнику певних матеріальних результатів його дій чи діяльності (проекти договорів, заяв, скарг, правових висновків та інших юридичних документів), і це супроводжується наданням консультації щодо користування цими документами, то такий договір набуває змішаного характеру і містить в собі елементи договору підряду та договору надання юридичних послуг. Причому предметом такого змішаного договору будуть охоплюватися дії виконавця в різних формах, в тому числі у формі підготовки проектів процесуальних документів, які підписуються самим замовником;

г) якщо договір між суб’єктом приватної юридичної практики та замовником містить умову про надання консультації щодо певних питань та представлення інтересів замовника в суді, може також йтися про змішаний договір з елементами договору про надання юридичних послуг та договору доручення.

Слід уточнити, що однозначною і зрозумілою підставою виникнення прав і обов’язків є навіть не сам договір, а факт його укладення, що варто вказати в п. 1 ч.2 ст. 11 ЦК України в редакції укладення правочинів, зокрема договорів». Цього варто притримуватися в законодавстві і на практиці, інакше очевидна невідповідність і її шкідливий вплив на становлення правової позиції юристів, може мати негативні наслідки.

Укладення договору слід розглядати в широкому сенсі як підставу виникнення зміни та припинення цивільних прав і обов’язків між його сторонами і програму їх дій стосовно предмету в просторі та в часі, а також у вузькому сенсі – як передбачені конкретним договором дії цих сторін щодо виконання взятих обов’язків, в тому числі із забезпечення їх належного виконання.

1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12


База даних захищена авторським правом ©lecture.in.ua 2016
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка