Міністерство освіти І науки україни запорізький національний університет



Сторінка2/12
Дата конвертації05.03.2017
Розмір2.82 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12

Публікації: Основні теоретичні положення та висновки дисертації знайшли своє відображення в 9 публікаціях, 4 статті у фахових виданнях України, та 2 – у іноземних, одне з яких включено у міжнародні наукові наукометричні дані HeinOnline (США) і «Index Copernicus International» (Польща) та трьох тезах повідомлень.
РОЗДІЛ 1

ВИЗНАЧЕННЯ ПІДХОДІВ ДО ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ АДВОКАТІВ ЗА ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ ЗА ДОГОВОРАМИ ПРО НАДАННЯ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ
1.1 Засади відповідальності адвокатів за порушення зобов’язань за договорами про надання правової допомоги
З переходом до ринкових відносин розширилося коло договорів, які опосередковують відносини з здійснення людиною її прав, зокрема з надання різноманітних послуг професійного спрямування. До таких договорів належить й договір про надання правової допомоги, який передбачено ст. 59 Конституції України [93], Міжнародною конвенцією «Про правову допомогу у правових відносинах по цивільних, сімейних і кримінальних справах» [125], законами України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [154] і «Про безоплатну правову допомогу [156].

В їх основі є право на правову допомогу, яке обґрунтовували у свій час такі мислителі як Г. Гроцій, Дж. Локк, Б. Спіноза, Т. Гобс, Вольтер, Ж.-Ж. Руссо та інші. Як вважає В.Д. Шаповал, у цього права є свої суб’єкти, зміст та гарантії [256 , с.85], але він засновується на праві на безоплатну допомогу.

Проблема полягає у тому, що: адвокат сильна сторона у такому договорі і, до того, відносини між адвокатом та клієнтом традиційно засновуються на довірі і не завжди формалізуються письмово, а якщо і договір укладається, то на умовах, які визначені адвокатами. Тож клієнт або не має доказів його правового зв’язку із захисником, або є залежною, інколи навіть попадає в кабалу, і не може захиститися від недобросовісного адвоката. Принаймні в практиці ВДКА значна кількість спорів типова – адвокати отримали оплату від клієнта і ухиляються від виконання своїх обов’язків і зустрічі із клієнтом. Попри те, що договір є зобов’язанням і його невиконання чи неналежне виконання передбачає наслідки, що передбачені ст. 611 ЦК України [249] в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», як в його попереднику – Законі України «Про адвокатуру» [155], передбачено лише дисциплінарну відповідальність адвокатів. У п. 14 ч.1 ст. 23 «Гарантії адвокатської діяльності» Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності ( виділено мною – М.К.) адвоката (особу, стосовно якої припинено або призупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв’язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом. Таке ліберальне становище адвокатів як професіоналів-правозахисників з одного боку є їх гарантіями від переслідувань, а з другого не забезпечує надійного захисту прав їх клієнтів, особливо при наданні правової допомоги на підставі договорів. Воно не забезпечує охоронної функції права, засади свободи договору, а також розумності, справедливості і добросовісності (п.3, п.6 ст.3 ЦК України).

Можна погодитися, що це спеціальна гарантія проти тиску на адвоката та забезпечення дотримання його прав. Тиск ми сприймаємо як можливість застосування репресій, що не притаманно визначально цивільно-правовій відповідальності. Водночас: 1) з формальної сторони при абсолютному розумінні заборони про притягнення до відповідальності крім дисциплінарної, виникає запитання про кодифікаційну підставу такого винятку і його проведення за правилами, що передбачені п.3 ч.2 ч.1 ст. 4 ЦК України ; 2) забезпечення рівності прав сторін досліджуваного договору стосовно забезпечення належного виконання їх зобов’язань та дотримання юридичної симетрії цих правовідносин; 3) щодо дотриманням прав клієнтів адвокатів, якщо у разі неналежної кваліфікації чи порушення обов’язків клієнт залишається без захисту своїх прав із вини адвоката, зокрема коли той без поважних причин не появлявся у суді для представництва інтересів клієнта і суд позов залишив без розгляду; 4) вирішення проблеми наслідків недосягнення мети укладання договору та потреби відшкодування затрат на додаткову правову допомогу. Принаймні проведене нами анкетування суддів свідчить, що часто є вбачаються ознаки того, що адвокати не належно виконують свої професійні обов’язки в суді.

Навіть якщо абсолютизувати право адвоката на забезпечення його професійної діяльності та в унеможливлення тиску на нього, то все рівно воно, як всяке право, повинне мати свої межі, зазначимо розумні межі, та гарантії належного виконання юридичних обов’язків. Без того воно перетворюється у свавілля того, хто не підлягає відповідальності, а фактично має дозвіл на безчинства, що і маємо на практиці. Якщо притримуватися корпоративізму, то унеможливлення цивільно-правової відповідальності адвокатів не краща міра, а ігнорування прав клієнтів і шлях до дискваліфікації та професійної деформації адвокатів. Аксіоматично, що адвокат є професіоналом і може себе захистити від безпідставних позовові його клієнтів.

Тож йдеться про встановлення засад1 правових, економічних та організаційних відповідальності з надання правової допомоги та врегулювання відносин, що виникають при порушенні адвокатами їх зобов’язань за договорами. Правові засади здебільшого асоціюються із нормативно-правовим та доктринальним забезпеченням певного напрямку регулювання суспільних відносин, принципами такого регулювання, встановлені законом критерії, якими слід керуватися в регулюванні відносин та судом у кожній конкретній справі, зокрема й при вирішенні питання про обґрунтованість та доцільність притягнення адвокатів до відповідальності у разі порушення ними їх зобов’язань за договором про надання правової допомоги.

Проблема у тому, що п. 14 ч.1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» унеможливлює притягнення адвоката до цивільно-правової відповідальності і відшкодування збитків клієнту в разі порушення адвокатом своїх зобов’язань що, на наш погляд: 1) є відхиленням від принципу рівності сторін цивільних правовідносин та свободи договору; 2) блокує можливість застосування правових наслідків глави 51 ЦК України щодо відповідальності за порушення зобов’язань; 3) ставить під сумнів можливість застосування окремих видів забезпечення виконання зобов’язань, зокрема неустойки (параграф 2 глави 49 ЦК України); 4) спричиняє запитання про вибір санкцій за порушення адвокатів і підміну їх лише дисциплінарними санкціями; 5) забезпечує «тепличні» умови для професійної діяльності адвокатів; 6) суперечить духу ст. 614 ЦК за ч. 3 якої правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов’язання, є нікчемним. Водночас така відповідальність залишається для представників сторін спору, які представляють інтереси своїх клієнтів на підставі договору про надання правової допомоги.

У виборі юридичної конструкції виваження гарантій прав адвоката від тиску на нього та прав клієнта на належну правову допомогу безсумнівно перевага повинна бути надана саме клієнту. Більш того, запропоновані альтернативні способи забезпечення їх прав через страхування професійної майнової відповідальності адвокатів [130 , 124], лише покращують і без того «тепличне» правове становище адвокатів. Принцип справедливості свідчить на користь необхідності врівноважити права адвокатів на надання правової допомоги гарантіями її належного надання та можливістю застосування цивільно-правової відповідальності в разі порушення обов’язків за договором про надання правової допомоги. В тому разі, коли адвокат надає правову допомогу в силу припису закону чи точніше таке надання є атрибутом-тягарем його професії слушно від такої відповідальності його звільнити.

У п.5 ч.1 ст. 1 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надано поняття «договір про надання правової допомоги» – домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов’язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Очевидно, що він визначений як двосторонній, оплатний, консенсуальний .

Наразі такий договір: 1) конкурує із договором про юридичні послуги, що передбачений ст. 1 Закону України «Про соціальні послуги» [174]; 2) є мало дослідженим в доктрині права; 3) певним чином є атипічним внаслідок обов’язку клієнта відшкодувати витрати адвокатів. Це спричиняє науковий інтерес до нього. Його застосування на практиці є неоднозначним і спричиняє певні труднощі, особливо щодо забезпечення прав клієнтів на належну правову допомогу. Наприклад, на відміну від інших договорів у ньому, як встановлено вище, не встановлено підстав притягнення адвокатів до відповідальності, його порядок та наслідки. Або це пересторога щодо неможливості переслідування адвокатів з боку властей, або абсолютне правило щодо неможливості притягнення адвокатів до відповідальності взагалі і майнової зокрема, або прояв адвокатського корпоративізму та лобіювання їх інтересів?

Щодо останнього, то ми не вбачаємо загрози тиску на адвокатів при порушені ними зобов’язань за договором про надання правової допомоги: типової обов’язкової форми із імперативними умовами немає; тексти таких договорів розробляють самі адвокати із врахуванням їх інтересів; професійність адвокатів є пересторогою від вимог та позовів клієнтів хоча б про неустойку та відшкодування шкоди, якщо, наприклад, засідання суду переноситься на прохання адвоката, а клієнт про це не був попереджений і з’явився у суд. Несправедливість і несиметричність обов’язків сторін такого договору очевидна: адвокат має право на відшкодування витрат на виконання договору, а клієнт – на відшкодування додаткових витрат з вини адвоката – ні. Якщо не забезпечується компенсаторна функція цивільного права, то це підриває його висхідні положення щодо врегулювання цивільних правовідносин, які передбачені в ст.1 ЦК України – юридичну рівність, вільне волевиявлення, майнову самостійність їх учасників. Очевидно, що у такому випадку клієнт вправі вимагати відшкодування додаткових витрат клієнта, які йому завдані внаслідок діяльності чи бездіяльності адвоката.

Звертає на себе увагу встановлений імунітет від застосування санкцій взагалі і можливість вибіркового застосування норм цивільного права, що є нелогічним і антиправовим. Це суперечить більшості засад права і цивільного законодавства зокрема, призначенню та збалансованості виховної та охоронної функцій цивільного права та відповідальності у цивільному праві зокрема. У ч. 3 ст. 614 ЦК встановлено, що правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов’язання, є нікчемним. Звідси або це загальний підхід, або виняток із нього на підставі та у порядку, що передбачені законом. Проте, законодавець тут визначив принцип загальнообов’язковості умови про цивільно-правову відповідальність.

Йдеться про серйозне нехтування адвокатською етикою, чим конфлікт інтересів, чим безсоромно скористався черкаський адвокат [269]. Як вказується найбільш типовими порушенням є: адвокат узяв гроші, але нічого не зробив, вимкнув телефон, на дзвінки-листи не відповідає, до суду не з’являється (90% скарг). Тут проблема доказів у тому числі запису домовленості із адвокатами на диктофон, наявності при ній свідків. У такому випадку КДКА регіону вивчила всі матеріали, звукозапис, опитала свідків і ухвалила рішення про застосування найсуворішої санкції – позбавлення права на здійснення адвокатської діяльності [94]. Проте такі матеріали є безспірними і те, що порушник адвокат повинен повернути завдаток згідно встановленого п.2 ч.1 ст. 571 вимог, є безспірним і справедливим.

Як йдеться далі у цій публікації, виникають претензії щодо завищення тарифу захисника та вимог повернути не відпрацьоване захисником. Як окрему категорію спорів КДКА намагаються виводити їх зі сфери дисциплінарних проваджень, оскільки як вважається «… вони стосуються сфери цивільно-правових відносин: є договір, є перелік описаних послуг, є вимога повернути гроші. Ми – не суд, ми не можемо втручатися в цивільно-правові відносини між клієнтом і адвокатом. І в задоволенні таких скарг, як правило, відмовляємо» [94]. Окрім того із практики діяльності КДКА основними є скарги на невиконання адвокатом своїх професійних обов’язків, на отримання гонорару без надання правових послуг або надання їх не в повному обсязі чи неналежну якість останніх, допущення адвокатами конфлікту інтересів, на невиконання адвокатами професійних обов’язків, зокрема неявка в судові засідання, для проведення слідчих дій, на негідну поведінку в суді, подання завідомо неправдивих і фальсифікованих документів, затягування розгляду справи, тиск на свідків, несумісності адвокатської діяльності з іншими видами діяльності, тощо [131].

В основу нашого дослідження візьмемо принцип верховенства права, який закріплено у Статуті Ради Європи [211], Преамбулі Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод [64] (далі – конвенція), ст. 8 Конституції України. Принцип верховенства права передбачає існування правових норм, які застосовуються в усіх сферах державної діяльності, а також необхідність ефективних юридичних гарантій, які надають змогу забезпечити ефективне застосування таких норм. Такі гарантії проявляються стосовно суб’єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, а особливо при їх захисті. В цьому проявляється компенсаторна функція цивільного права, яка, як стверджує Р. Б. Шишка, «... тісно пов’язана з охоронною і полягає в основному спрямуванні відповідальності у цивільному праві – відновити майнове та особисте становище, яке існувало до порушення права, а при неможливості поновлення такого становища – компенсувати втрати, що виникли із-за такого порушення» [240, с.19]. На наше глибоке переконання можливість застосування до всіх винних цивільно-правової відповідальності повинне сприйматися і закріплене на рівні презумпції ч.1 ст. 614 ЦК України із виключенням із неї слів «якщо інше не встановлене договором або законом».

Законодавець посилив правову охорону суб’єктивних прав для окремих категорій учасників цивільних правовідносин, зокрема фізичних осіб, з огляду на концептуальні положення ст. 3 Конституції України. Йдеться про необхідність забезпечення гарантій прав людини, особливо у тих випадках, коли така діяльність здійснюється на професійній платній основі. Одним із важливих напрямів є надання правової допомоги, чим професійно займається особлива категорія юристів – адвокати (відповідно до чинного законодавства й інші особи). Тут не йдеться про споживчий договір, оскільки адвокат не є суб’єктом підприємництва і формально підвести договір з надання правової допомоги під ознаки споживчого договору не можна (ч.6 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» [163]). Але це не змінює загального підходу і засади справедливості і можливості застосування аналогії закону.

Намагання поширити на клієнтів адвокатів правове становище споживачів через конструкцію споживчого договору не виправдане, навіть якщо для нього принциповим є те, що умови договору про виключення відповідальності є нікчемними, особливо якщо порушення допущене навмисно (ч. 3 ст. 614 ЦК України). Водночас на цьому рівні вбачаються певні прогалини про відповідальність за таким договором. Виникає запитання, кому це потрібно: самим адвокатам, які і так захищені своєю професійністю, державі при забезпеченні стандартів охорони прав адвокатів, клієнтам – однозначно ні? Сама професія адвоката як захисника надає йому визначальні переваги, а якщо він сам себе не може захистити, то про який захист клієнтів може йтися?

В «Основних положеннях про роль адвокатів» [134], які прийнято у серпні 1990 р. Восьмим конгресом ООН, передбачено зростання ролі адвокатів у правозахисній діяльності та захисті прав клієнтів. Саме адвокат надає особам різні види передбаченої законодавством юридичної допомоги [201, с.42-43], у тому числі й на договірній основі. Тут виникає проблема щодо допустимості виходу адвоката при наданні правової допомоги за визначені чинним законодавством види та межі здійснення його прав, порушення вимог чинного законодавства і взятих за договором обов’язків й набуття правового становища деліквента. Якщо стати на позицію імперативу при визначенні видів правової допомоги, то ми неодмінно обмежимо принципи свободи договору, звузимо види діяльності адвокатів та можливості для охорони прав їх клієнтів. Йдеться, насамперед, про можливість пошуку адвокатами доказів на користь своїх клієнтів та здійснення у процесі такого пошуку детективної діяльності, яка досі не легалізована в Україні на приватноправових засадах.

Охорона прав людини може і повинна здійснюватися на фаховій та договірній основі. Проте виникає слушне наступне запитання: наскільки у чинному законодавстві виписані гарантії для клієнтів адвокатів при наданні їм правової допомоги і чи зможуть клієнти захиститися в разі неналежного її надання, особливо за договором ? Це актуально з огляду на те, що переважно правова допомога адвокатами надається на підставі оплатного договору, який здебільшого укладається на умовах адвоката чи адвокатської контори, які, як сильна його сторона, мають змогу закріпити в його тексті власний інтерес . Тож завдання законодавця пролягає у тому, щоб врівноважити правове становище сторін за цим договором, що краще зробити за допомогою імперативів у актах цивільного законодавства.

Основна проблема прояву предмета дослідження полягає в тому, що відповідно до п. 14 ч.1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 25.12. 2008 р. № 7430 [153] адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності (курсив наш – М.К.) або погрожувати її застосуванням у зв’язку з наданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом (курсив наш – М.К.). Якщо зважати на це формулювання, то йдеться: 1) про матеріальну відповідальність, яка є характерною для трудового права, але трапляється й у цивільному праві 2 чи побудована на тих самих засадах, що й цивільна відповідальність; 2) про погрозу, яка може тлумачитися досить поширено, в тому числі з боку власника чи управленого ним органу, органів державної влади, Автономної республіки Крим чи органів місцевого самоврядування, чи навіть клієнтів адвокатів; 3) про відсильний характер лише до закону та ігнорування того, що за ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачається актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства; 4) про те, що пов’язується лише із наданням юридичної допомоги громадянам та організаціям, що є не досить коректним з огляду на ст. 2 ЦК України, де учасниками цивільних відносин визначено особи (фізичні та юридичні), держава України, Автономна Республіка Крим та органи місцевого самоврядування; 5) про узагальнення можливості притягнення до всіх видів відповідальності, що не досить коректне.

Цим, разом із турботою адвокатів про власні інтереси та намаганням або не укладати договори із клієнтами у письмовій формі взагалі, або уникати в них пунктів про відповідальність перед клієнтом, ускладнено можливістю набуття адвокатом правового становища порушника зобов’язань (деліквента). З огляду на загальні положення про суб’єктивне право та кореспондований йому юридичний обов’язок, для врівноваження правового становища сторін зобов’язання та, зокрема, договору чинним законодавством передбачено механізми забезпечення їхнього належного виконання, про посилену охорону прав споживачів та договірну відповідальність. Винятків тут не повинно бути, і жодна із сторін договірного зобов’язання не може мати імунітету від матеріальної відповідальності, що повинно бути своєрідною аксіомою чи навіть презумпцією і закріплено в законодавстві.

Інша справа, за що повинен відповідати адвокат: за недосягнення позитивного результату для клієнта, якщо його становище наперед є програшним чи майже безнадійним – ні; за неналежне байдуже виконання своїх обов’язків за договором – безумовно – так. Зазначимо, в новій редакції Закону законодавець, на наш погляд, слушно відмовився від адвокатського протекціонізму і встановив випадки та навіть порядок притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності.

Зазначимо, що у зарубіжному праві неможливість виконання договору призводить припинення зобов'язань, або адаптацію договору до нових обставин і звільнення від відповідальності за невиконання зобов'язань за неможливості їх виконання. Зокрема, в англійському праві використовується доктрина «марності договору» (frustration), в американському - доктрину звільнення від відповідальності за невиконання унаслідок комерційної нездійсненості (impracticability), французькому - доктрину «форс-мажор» (force majeure) і доктрини «непередбачуваності» (imprevision), німецькому – доктрини «відпадання підстав операції» (wegfall der geschafts-grundlage) і доктрини «неможливості» (unmoglichkeit).

Слід також принципово визначитися, на якій основі діє й сама адвокатура: об’єднань громадян чи професійного об’єднання як основного гаранта права на правову допомогу. У ст. 36 Конституції України закріплено право громадян об’єднуватися у громадські організації для здійснення захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів. Не менш важливим є те, що ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об’єднання громадян. Однак йдеться про громадські організації, що діють відповідно до Закону України «Про громадські об’єднання» [160] як добровільні об'єднання фізичних осіб та/або юридичних осіб приватного права для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів. Такими є саморегулівні об’єднання, які як вважає Н.Ю. Філатова, є юридичними особами приватного права, окремим з яких держава делегує певні публічно-владні повноваження [225 , c. 4]. Такою, на наш погляд, є Спілка адвокатів України). Оскільки спідки адвокатів є професійними утвореннями, то і підхід до них повинен бути професійний. Згідно ст.4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокати займаються своєю професійною діяльністю, а не громадською, і здійснюють захист не власних прав і свобод, а захищають права інших людей в силу договору чи припису закону та постанови державного органу.

За ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України визначена як спеціально уповноважений відповідно до Конституції України недержавний професійний незалежний самоврядний правозахисний інститут , до складу якого входять всі адвокати України. Він діє з метою захисту прав, свобод і законних інтересів людини і громадянина. Таке визначення відображає європейські, і лише європейські, стандарти. Проте воно не бездоганне і обмежує сферу надання правової допомоги, зокрема, юридичним особам. Як професійна самоврядна організація, а ми виходимо саме з цього, адвокатура повинна мати важелі впливу на своїх членів, в тому числі й можливість притягати їх до відповідальності. Зокрема, йдеться про адвокатів – фізичних осіб, які займаються адвокатською діяльністю, в тому числі, які діють у вигляді адвокатських кабінетів, а також адвокатських бюро та адвокатських об’єднань.

У цьому дослідженні ми на рівні провідного положення зважаємо на вказівки міжнародних актів. Так, ч. 2 ст.19 Міжнародної конвенції «Про правову допомогу у правових відносинах по цивільних, сімейних і кримінальних справах» встановлено, якщо неправомірними діями посадових осіб сторін, що домовились про виконання зобов’язань за Конвенцією, зазначеним в ній особам буде завдано збитків, то вони вправі вимагати їх відшкодування відповідно до законодавства домовленої сторони, посадовими особами установ юстиції, якими такий збиток завдано. Тож, якщо в міжнародній практиці закріплено положення про відповідальність та дотримується принцип компенсаторності в разі завдання збитків та шкоди, то, на наш погляд, немає достатніх підстав у внутрішньому законодавстві когось виводити із такої відповідальності, хай навіть це будуть адвокати. Таким чином, достатніх підстав для закріплення в законі положення про неможливість відповідальності адвокатів, а тим більше матеріальної, за учинені правопорушення нема і бути не може. Інша справа, що для осіб, яким у силу їх діяльності потрібен імунітет, слід ускладнити процедуру притягнення до кримінальної відповідальності.

Буквальне тлумачення положень п. 14 ч.1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» водночас надало підстав вважати, що: 1) до матеріальної відповідальності адвокати не притягуються лише при наданні юридичної допомоги на підставі закону; 2) воно не поширюється на притягнення адвокатів до цивільної відповідальності при наданні правової допомоги за договором. У цьому законі посилено договірне регулювання відносин при наданні правової допомоги, як ми вже зазначали, не встановлено положень про відповідальність за неналежне виконання обов’язків. Проте на сторони за договором про надання правової допомоги поширюються загальні положення зобов’язального та договірного права, в тому числі й про цивільно-правову відповідальність глави 51 ЦК України. Його ст. 617 встановила, що від цивільно-правової відповідальності особа, яка порушила зобов’язання, звільняється, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Це надає достатніх підстав для подальшого встановлення правових основ визначення чи неналежне виконання обов’язків було за вказаним договором. Принаймні, у ЦК не встановлено, що деліквент може бути звільнений від відповідальності на підставі вказівки закону.

Відповідальність адвокатів із положень закону виключена для недопущення тиску на адвокатів при здійсненні ними професійної діяльності від органів державної влади. На рівні презумпції вважаємо, що не можна вважати вимогу клієнта про виконання взятих адвокатом зобов’язань тиском на нього. Відповідно, тут простежується зіткнення двох суперечностей: намагання вивести адвокатів із відповідальності як утиску адвокатів та потреба забезпечити принцип належного виконання зобов’язань, особливо охорони прав слабкої сторони договору. Підставою для цього є те, що при наданні правової допомоги за договором адвокат при здійсненні своєї професійної діяльності керується положеннями спеціального закону, який визначає його загальне правове становище. Зокрема, при притягненні до відповідальності адвоката Д. було встановлено, що при отриманні доказів він користувався недозволеними методами (слідкував за відповідачем, фотографував його, вилучав документи) і при поданні їх до суду проявив недобросовісність, потім двічі не з’являвся до суду для представництва інтересів клієнта. Клієнт подав позов про стягнення заподіяних йому збитків неналежним виконанням зобов’язань за договором. Рішенням суду першої інстанції у задоволенні позову було відмовлено на тій підставі, що адвокати за ч. 5 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру» не можуть бути притягнені до матеріальної відповідальності. Апеляційний суд це рішення суду відмінив як таке, що винесене з порушенням чинного законодавства, і направив на новий розгляд [208]. Очевидно, що суд першої інстанції поширено витлумачив ч. 5 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру» і застосував правило про недопустимість тиску на адвокатів при здійсненні ними професійної діяльності.

Як ми вважаємо, в даному разі йдеться не про тиск на адвоката, а про застосування наслідків неналежного виконання ним своїх зобов’язань та учинення дій, які хоча й є доцільними, але не відповідають вимогам чинного законодавства. Тож проблема існує на рівні положень актів чинного законодавства, в тому числі й оновленого спеціального закону, та практики його застосування. Неоднакове тлумачення та застосування цивільно-правової відповідальності наразі проблемне і це слід раз і назавжди вирішити. Для цього слід визначити гносеологію становлення правового регулювання відносин у зазначеній сфері, їх сучасний стан та чинники, які впливають на нього.

Якщо виходити із концепції верховенства права, то в ретроспективній частині дослідження слід вказати, що ще в 1888 р. англієць А. Dicey стверджував: «Верховенство права означає, в першу чергу, абсолютну зверхність або верховенство права, яке протистоїть та виключає свавілля, привілеї або існування занадто широкої дискреційної влади» [274 , p.56]. Відповідно, для його забезпечення всі повинні бути у рівному правовому становищі, що, власне, може забезпечити верховенство права і упередити свавілля на користь певних учасників правовідносин. Пересічний громадянин – не фахівець у сфері права з огляду на принцип: «Незнання права не звільняє від обов’язку виконувати його приписи» підлягає відповідальності, а адвокат, який знає право, може мати імунітет від відповідальності як дозвіл вчиняти ненавмисні правопорушення.

Відповідно до ст. 57 Конституції України кожному гарантується право знати свої права і обов’язки, а за її ч. 2 ст. 63 підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Ці права особа може реалізувати самостійно або звернутися до адвоката, який на основі договору розтлумачить ці права, пояснить найбільш оптимальні способи захисту порушених прав, здійснить представництво особи у державних та інших органах щодо їх охорони та захисту і професійно застосує для цього засоби та способи доказування у суді.

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожному гарантовано право на правову допомогу. Зокрема, для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура. При цьому слід зазначити, що надання юридичної допомоги не є виключною сферою діяльності адвокатури. Правова реформа в Україні та зростання правозахисного руху надало можливість представляти інтереси сторін юридичного, зокрема цивільного процесу громадськими представниками, юристами-представниками за довіреністю. Відповідно, такою діяльністю стали займатися й інші особи, котрі не мали правового статусу адвокатів, але мали освіту юриста чи бажання займатися такою діяльністю. Врешті-решт це спричинило проблему забезпечення якості правозахисної діяльності та вторгнення у царину адвокатської діяльності, яка потребувала свого вирішення. У Рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 у справі за конституційним зверненням громадянина І. В. Голованя щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України. (справа про право на правову допомогу) вказано, що особа може отримувати правову допомогу від обраної за власним бажанням особи в статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України не встановлено обмежень [190, c. 108]. Іншим Рішенням Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 «У справі за конституційним зверненням громадянина Г.І. Солдатова щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 444 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника) встановлено, що право на правову допомогу (курсив наш – М.К.) – гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги [191]. Тому було прийнято рішення як і рішення Конституційного Суду України від 30.09. 09 р №23- рп/2009 .

Звертає на себе увагу та обставина, що право на правову допомогу є первинним, здійснюється на загальному рівні за правилами ст. 12 ЦК України, а безпосередньо через можливість особи отримати юридичну (правову) допомогу чи послуги. Конституційний Суд України встановив, що надання таких послуг можливе широким колом осіб. Проте логічно, що їх можуть кваліфіковано надати фахівці: особи, які мають відповідну освіту та кваліфікацію, у встановленому порядку пройшли підготовку, набули внаслідок підготовки у магістратурі та стажування кваліфікацію, пройшли відбір, отримали право на заняття такою діяльністю, яким надане таке право, та, нарешті, від такої діяльності держава отримує економічний (податки) та соціальний ефект. Інакше виникає слушне запитання: навіщо створено систему правової освіти та правової допомоги, у тому числі й адвокатура із спеціальним механізмом надання права на адвокатську діяльність, яка спрямована на професійне надання правової допомоги тим, хто її потребує?

Той, хто потребує правової допомоги вправі звертатися до правознавців за наданням їм правової допомоги та представництва їхніх інтересів у державних та, зокрема, у судових органах до двох категорій надавачів правничих послуг: 1) адвокатів, що працюють на підставі Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ; 2) чи як вказується, інших суб’єктів підприємництва (фізичних та юридичних осіб) [44, c.4]. Її надання повинно ґрунтуватися на легітимній основі, здійснюватися особами, що діють на професійній основі: 1) юристи фізичних та юридичних осіб, державних органів, органів місцевого самоврядування; 2) адвокати, що діють на підставі закону та постанов (ухвал) органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду чи на підставі договорів із клієнтами; 3) правозахисники, що на регіональному рівні представляють Уповноваженого Верховної Ради України по правах людини; 4) суб’єкти підприємницької діяльності, що спеціалізуються на наданні правової допомоги; 5) юридичні клініки3.

При цьому ми розуміємо, що звужуємо коло осіб, які можуть надавати правову допомогу всупереч Рішенню Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. 13-рп/2000. Йдеться про платну професійну правову допомогу, що вимагає товарності і плати згідно з наданим товаром та його якістю. Лише таким чином видається можливим покращити якість правової допомоги, її ефективність, навести лад у правоохоронній діяльності та сприяти її ефективності.

Фізичні особи, які звертаються за отриманням правової допомоги не підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» - більшість вказаних осіб, які надають правову допомогу не мають статусу суб’єкта підприємництва, і формально не підпадають під визначення п. 6 ст.1 цього закону. Водночас через застосування аналогії закону вважаємо, що клієнт вправі відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов’язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим, що підпадає під умови ч.2 ст. 651 ЦК України.

Тож питання: чи може адвокат мати імунітет від притягнення до цивільно-правової відповідальності за порушення зобов’язань за договором з надання правової допомоги вирішується на загальних положеннях глави 51 ЦК України, а точніше – такий імунітет суперечить свободі договору та суті договору про надання правової допомоги. При тому боятися тиску на адвокатів за здійснення їх правозахисної діяльності в умовах правової держави достатніх підстав немає: адвокат, який вважає безпідставними притягнення його до цивільно-правової відповідальності, має змогу в суді професійно довести відсутність його вини, належне виконання своїх зобов’язань чи наявність вибачаючих його обставин і захиститися. Такий підхід відповідає загальним засадам цивільного законодавства і особливо судового захисту цивільного права і інтересу та справедливості, добросовісності та розумності (п.5 – 6 ч.1 ст. 3 ЦК України).

Гарантувати права клієнтів як слабкої сторони договорів з приєднання можливо лише за умови, що органи держави мають можливість впливати на осіб, які надають правову допомогу. Впливати на адвоката досить складно. Якщо правову допомогу можуть надавати не визначене коло осіб, то виникає проблема забезпечення можливості впливу на неналежних надавачів юридичних послуг. З огляду на це, найбільш оптимальним варіантом є надання правової допомоги професіоналами, які мають відповідний досвід та кваліфікацію; допущені у встановленому порядку до такої діяльності; можуть бути контрольованими у підставах та змісті такої діяльності; до них можуть бути застосовані передбачені чинним законодавством засоби впливу. Найбільше цьому відповідає адвокатська діяльність та адвокати, які підпадають під дію Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» мають перевірену систему загальних та внутрішніх засобів впливу, а також членами адвокатських колегій.

Разом з цим наразі й тут виникли проблеми. Зокрема, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у своїй концептуальній та змістовній частині вже потребує змін та доповнень. Нагадаємо, що його попередник, який був прийнятий під натиском адвокатського лобі, змінювався тривалий час. Проект Закону України «Про адвокатуру» (від 13.09.2005 р. № 7051-1) народних депутатів С. П. Головатого, С. В. Соболєва, В. М. Стретовича, В. Л. Мусіяки, як вказано у відгуку на нього на той час першого віце-президента Спілки адвокатів України (САУ) Т. В. Варфоломеєвої та віце-президента САУ О. Л. Жуковської «... не вирішує реальних проблем адвокатури, а подекуди – потенціює їх збільшення» [42, с.28]. Не влаштовувало тодішніх керівників САУ ототожнення правового становища адвокатів із правниками.

Пізніші проекти законів України «Про адвокатську діяльність» (реєстр № 1430 від 25.12.2008) Ю. Р. Мірошниченко, Ю. А. Кармазіна, Д. О. Шенцева «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру» (щодо системи адвокатського самоврядування (реєстр № 3549 від 24.12. 2008 р.) [158 ] – ініціатор законопроекту С. В. Власенко принципових змін до правового становища адвокатів та визначеності правової підстави договірного представництва інтересів їх клієнтів не внесли.

З огляду на предмет нашого дослідження, заслуговує на увагу критика положення про необхідність «бездоганної репутації» адвоката як передумови набуття такого статусу, непорозуміння специфіки відносин адвокат – клієнт, механізм відповідальності, зокрема й щодо передбаченого ч. 6 ст. 28 цього проекту обов’язку адвоката повернути виплачену йому суму гонорару або зменшити таку, що суперечить суті договору як цивільно-правового інституту [42, с.32]. З останнім зауваженням не можна погодитися беззастережно з огляду на ст. 627 ЦК України, яка встановлює принципи договору, проявом якого є можливість зменшити його суму чи змінити інші умови договору. До того ж ст. 651 і 652 ЦК України передбачають можливість зміни та розірвання договору. Частина 2 останньої передбачає можливість та підстави припинення договору на вимогу однієї зі сторін, а ч. 5 ст. 653 встановлює, що якщо договір змінено або розірвано у зв’язку з істотними порушеннями договору однією із сторін, інша сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Право клієнта на одностороннє розірвання договору, що передбачене ст. 27 цього законопроекту, могло бути здійснене у межах вказаних вище загальних положень договірного права. Ми підтримуємо авторів у тому, що це є виправданим і клієнту не можна нав’язати силоміць небажаного чи недобросовісного йому адвоката, при тому не за п’ять днів, а негайно, в день прийняття рішення. Нагадаємо, що процесуальні строки досить імперативні, а діяльність слідчих, дізнавачів, суддів, як і адвокатів, планується наперед. Відповідно, всяка зміна адвоката спричиняє необхідність змінювати ці плани хоча б тому, що адвокату потрібен строк щоб увійти в суть справи та вивчити її матеріальні та процесуальні особливості, оцінити проведені процесуальні дії, виробити ефективну лінію захисту тощо. Це призводить до порушення процесуальних строків, планів учасників процесу.

Проблема притягнення адвоката до відповідальності має інший бік, який полягає у тому, що: 1) адвокати інколи беруться за неперспективні чи навіть безнадійні справи, де позиція його клієнта завідомо є слабкою та ще заявляють, що у суді вони виграють і обнадіюють свого клієнта. У такому разі завдання полягає у тому, щоб полегшити покарання та віднайти для суду докази, які б пом’якшували його вину та вид і міру покарання; 2) йому завжди протидіють професіонали, які мають можливість через оперативно-розшукові заходи отримати більш якісні та переконливі докази та інші матеріали у справі; 3) сам адвокат в силу Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» має особливе правове становище та практично склалось так, що редакція цього закону виписала правове становище адвоката як більш сильної сторони у договорі; 4) адвокат має спеціальні знання, які надають йому перевагу при репрезентації результату наданої послуги, а при зверненні до іншого адвоката за допомогою від недобросовісного надавача послуг може спрацювати професійний «корпоративізм», що може мати вирішальне значення в разі призначення експертизи; 5) наразі стосовно таких справ немає ні належної теоретичної основи, ні достатньої практики. Тим часом зростання кількості адвокатів за рахунок юристів, що не мають достатнього досвіду роботи та не досить фахово ставляться до виконання взятих зобов’язань та спілкування з колегами при наданні правової допомоги, свідчить на користь необхідності вирішення згаданих вище завдань.

При проведенні власного дослідження ми спиратимемося на певні засади здійснення адвокатської діяльності:

1) адвокат є представником своїх клієнтів у юридичних процесах і зобов’язаний кваліфіковано здійснювати захист їхніх суб’єктивних прав та охоронюваних законом інтересів;

2) всяка робота, в тому числі й професійна діяльність адвоката повинна бути належним чином винагороджена;

3) адвокат надає правову допомогу своїм клієнтам на платній основі і якісно та на професійному рівні;

4) адвокати надають правову допомогу своїм клієнтам на підставі договору;

5) договір як зобов’язання має свій механізм його стабілізації та охорони прав його сторін, елементом якого є цивільно-правова відповідальність;

6) спеціальний закон України, що регулює адвокатську діяльність, має ряд прогалин і написаний, власне, для адвокатів. Конструкція норм про притягнення адвокатів до цивільно-правової відповідальності за порушення зобов’язань про надання правової допомоги за договором непевна, адже вона робить неможливим притягнення адвоката до відповідальності. Відповідно, якщо адвокат за Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» неналежним чином виконає своє зобов’язання за договором про надання правової допомоги, то його клієнт не зможе захистити свої майнові інтереси. Цим надається можливість перетворювати клієнта у джерело статків чи, як влучно охарактеризовано в адвокатській практиці, – у «дійну корову».

Аксіоматично й те, що правова допомога може бути кваліфіковано та ефективно надана фахівцем. Але небезпека наразитися в Україні на юридичні поради з боку нефахівця чи навіть невігласа в праві не рідкість і, як вказує І. В. Головань, вона усвідомлена в державі далеко не повною мірою [44, с.8]. Інколи й сам адвокат, особливо якщо починає практикувати, допускає елементарні помилки процесуального та матеріального характеру, неввічливо чи некоректно обходиться з іншою стороною та її представниками, інколи навіть із суддями, порушує встановлений порядок, проявляє невігластво, в результаті чого його клієнт страждає. Замість надання допомоги такий адвокат лише погіршує становище свого клієнта. Показовим у тому є ситуації 4 порушення адвокатом процесуальних та етичних норм в одному із місцевих судів м. Донецька, некоректної та не професійної поведінки (звинувачення судді в упередженому ставленні до його підзахисних, ігнорування зауважень судді), що відбивається на рішенні. Так, по одній із справ про притягнення до кримінальної відповідальності за вживання наркотиків групою осіб суддя, при тому що у таких справах зазвичай присуджують по три роки і то із відстрочення виконання вироку, виніс вирок у справі щодо групи підзахисних осіб по максимуму санкції статті. При цьому, апеляційний суд з таким вироком погодився, хоча зазвичай максимум санкції використовується досить рідко.

Вирішення на теоретичному рівні питання про відповідальність адвоката за неналежне виконання взятих за договором обов’язків залежить й від того як розглядати його діяльність: як непідприємницьку, що проведено у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листами Державної податкової адміністрації України від 7 березня 2000р. № 3297/7/15-1317 [109] та від 24 листопада 1999 р. № 6628/6/17-0516 [108] та підтримується юристами [70, с.6], чи адвокатські об’єднання слід вважати суб’єктами підприємництва [37, с.1], чи взагалі, як заявив 11 лютого 2005 р. колишній міністр юстиції, це є обов’язком адвокатів, згідно з яким кожен адвокат зобов’язаний надавати безоплатну послугу суспільству [32 , с.37]. Одна справа, коли безоплатна послуга підпадає під дію Закону України «Про соціальні послуги» , інша – коли оплатні послуги надаються на договірній основі. Так, за ст. 1 цього Закону юридичні послуги – це надання консультацій з питань чинного законодавства, здійснення захисту прав та інтересів осіб, які перебувають у складних життєвих обставинах, сприяння застосуванню державного примусу й реалізації юридичної відповідальності осіб, що вдаються до протиправних дій щодо цієї особи (оформлення правових документів, адвокатська допомога, захист прав і інтересів особи тощо).

За ст. 42 ГК України [47] підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. В принципі адвокатська діяльність є спеціальною професійною. Вона – незалежна професійна діяльність адвоката щодо надання правової допомоги, здійснення захисту та представництва в порядку та на засадах, визначених Конституцією України та іншими актами законодавства. У п.2 ч.1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дещо змінені акценти адвокатської діяльності на користь клієнта. Вона – незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Якщо це так, то клієнт і його інтереси є провідними у цій діяльності.

В порядку надання правової допомоги адвокати надають консультації та роз’яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства; складають заяви, скарги та інші документи правового характеру; посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть; здійснюють представництво в суді, інших державних органах, перед громадянами та юридичними особами; надають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям; здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб; виконують свої обов’язки відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі здійснення дізнання та попереднього слідства. Адвокат може здійснювати й інші види юридичної допомоги, що передбачені чинним законодавством, а зважаючи на ст. 6 ЦК України навіть ті, що не передбачені актами цивільного законодавства, але їм не суперечать.

Виникає й інше запитання: Чи є адвокатська діяльність підприємництвом ? На нього можна відповісти через призму аналізу ознак підприємництва як правової категорії. До ознак підприємництва Р. Б. Шишка із врахуванням дефініції ст. 42 ГК України відніс: 1) її господарське спрямування, що полягає у досягненні економічного та соціального результату; 2) самостійність; 3) ініціативність; 4) систематичність; 5) ризикованість; 6) наявність спеціальних суб’єктів – підприємців; 7) мету – отримання прибутку [234 , с. 17-21].

Певним чином адвокатська діяльність, що здійснюється на оплатній основі, відповідає таким критеріям:

1) безумовно, передбачає економічний результат (отримання оплати – ч. ст.12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») та соціальний (сприяння захисту прав, свобод та представлення законних інтересів громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб, надання їм іншої юридичної допомоги – ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

2) здійснюється самостійно (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»);

3) ініціативна, що слідує із змісту ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

4) систематична, що слідує із змісту ст. 5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

5) відбувається на власний ризик, ст. 15 Закону України «Про адвокатуру»;

6) адвокати є спеціальними учасниками публічних і приватних відносин, що, певною мірою, збігаються із правовим становищем підприємців; реєструються; адвокати отримують дозволи на здійснення діяльності, сплачують податки, підлягають контролю, а їхня діяльність може бути припинена в разі, якщо вона у встановленому порядку буде визнана незаконною;

7) пов’язана із отриманням винагороди, яка мало чим відрізняється від прибутку.

За Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», листами Державної податкової адміністрації України від 7 березня 2000 р. № 3297/7/15-1317 [110] така діяльність визнана не підприємницькою. З одного боку, це відповідає традиції, надає підставу відносити адвокатуру до правоохоронних органів, а з іншого – привносить невизначеність у правове становище адвокатів. Зокрема, чи є суттєвою різниця між правозахисною діяльністю адвоката та підприємця-юриста при наданні правової допомоги? Ми особливої різниці в тому не вбачаємо ні у матеріальному, ні в процесуальному аспектах та меті такої діяльності. Не вдаючись до подальшої полеміки, лише зазначимо те, що стосується їхньої професійної діяльності чи як адвоката, чи в статусі підприємця-адвоката, чи самостійно на основі представництва: надана ними юридична допомога повинна бути професійною та належною. Тож критерії оцінки повинні бути однаковими (всім гарантується однаково право на захист) і, відповідно, підходи до оцінки належного чи неналежного надання юридичної допомоги повинні бути теж однаковими. Тож не дарма вказується, що з позицій чинного законодавства діяльність адвокатських об’єднань може бути визнана господарською, підпадає під визначення господарської діяльності у ст. 3 ГК України [44 , с.9] і повинна мати певні критерії.

Відповідно до ст. 259 ГК України вказано, що складовою частиною державної системи класифікації і кодування, техніко-економічної та соціальної інформації є класифікація видів економічної діяльності (КВЕД) яка затверджується центральним органом виконавчої влади з питань стандартизації та має статус державного стандарту. Державним класифікатором України ДК 009-96 «Класифікація видів економічної діяльності» [60], затвердженим наказом Держстандарту України від 22 жовтня 1996 р. № 441, передбачено такий вид діяльності як діяльність адвокатських об’єднань.

В доктрині права запропоновано встановити страхування професійної діяльності адвокатів. Так Д.В. Наумов висловився, що «cтрахование профессиональной ответственности адвокатов по родовым признакам и функциональному назначению относится к имущественному виду страхования. При этом выделены следующие квалифицирующие признаки – особые объектный и субъектный составы, специфические основания возникновения профессиональной ответственности» [130, c.6]. Тим самим він визнав і необхідність встановлення матеріальної відповідальності адвокатів і забезпечення гарантій їх клієнтів.

Цитованим вище рішенням Конституційного Суду України визначено право на юридичну допомогу як можливість одержати юридичні (правові) послуги. Тож можна застосувати положення в ст. 1 Закону України «Про соціальні послуги» якого вказано, що юридичні послуги – це надання консультацій з питань чинного законодавства, здійснення захисту прав та інтересів осіб, які перебувають у складних життєвих обставинах, сприяння застосуванню державного примусу і реалізації юридичної відповідальності осіб, що вдаються до протиправних дій щодо цієї особи (оформлення правових документів, адвокатська допомога, захист прав і інтересів особи тощо). Якщо розцінювати ці послуги за сутнісними ознаками, то можна впевнитися, що юридичні послуги адвокатських об’єднань, адвокатів, які індивідуально здійснюють таку діяльність, інших осіб між собою особливо не відрізняються. Такий підхід надає можливості однакового підходу до послуг, що надаються адвокатськими об’єднаннями, так і послуг інших осіб, які такого правового становища не мають. Рівність порушується лише стосовно надання правової допомоги з кримінальних справ.

Нагадаємо, законопроект «Про правову допомогу» від 9 листопада 2004 р. № 6320 Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури визнано неприйнятним і рекомендовано Комітету з питань правової політики Верховної Ради України його відхилити [147, c.39-40] як такий, що мав концептуальні помилки: висхідна теза про обумовленість недофінансування державою витрат на правову допомогу, спрямовання на регулювання відносин з будь-якої правової допомоги, занадто широке коло осіб (нотаріуси, патентні повірені, аудитори, фахівці в галузі права, особи, які «правдами та не правдами» здобули, чи здобувають диплом юриста, юридичні особи приватного права, що допускаються до надання такої допомоги, відсутність норм, які б гарантували дотримання принципів правової допомоги.



У відгуку на нього тодішнього віце-президента Спілки адвокатів України О. Л. Жуковської було вказано, що він взагалі заганяє в кут надання фахової правової допомоги, є декларативним, може призвести до руйнації в Україні адвокатури як такої. Ми можемо погодитися, що участь у наданні правової допомоги адвокатів та інших вище вказаних нами осіб, які «... матимуть одинакові права і можливості, і лише одна з них – адвокатура – має відповідні обов’язки і вимоги (підтвердження кваліфікації шляхом складання іспитів, дотримування правил адвокатської етики, можливості застосування дисциплінарної відповідальності, аж до позбавлення свідоцтва, виконання обов’язків захисту за призначенням слідчого або суду, котре оплачується у розмірі на економічно не виправданому . Проте зауважимо, не було оскаржено положення про виключення адвокатів з правової відповідальності.

У п.2 Постанови КМ України від 17 вересня 2014 р. № 465 «Питання оплати послуг та відшкодування витрат адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу» [146] встановлено, що розмір винагороди адвокатів за надання безоплатної вторинної правової допомоги особам, зазначеним у пунктах 1, 2, 8-12 ч.1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», обчислюється у відсотках місячного розміру мінімальної заробітної плати, визначеного законом на час видачі адвокатові доручення для надання правової допомоги (далі - доручення), і становить за: 1) проведення попереднього аналізу справи, збір інформації та документів на будь-якій стадії процесу - 15 відсотків; 2) підготовку позовної заяви або заяви в порядку окремого провадження (за умови відкриття провадження), зустрічного позову або заперечення проти позову, підготовку апеляційної скарги, касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом України чи за ново виявленими обставинами (за умови відкриття провадження) або відповідного заперечення – 20 відсотків; 3) складення іншого документа процесуального характеру – 15 відсотків; 4) участь у судовому засіданні: у межах району, міста загальнодержавного або обласного (республіканського Автономної Республіки Крим) значення, де адвокатові видано доручення, – 10 відсотків; за межами району, міста загальнодержавного або обласного (республіканського Автономної Республіки Крим) значення, де адвокатові видано доручення, але у межах регіону, де адвокатові видано доручення, – 20 відсотків; за межами регіону, де адвокатові видано доручення, – 60 відсотків. Окрім того, п. 5 «Порядку оплати послуг та відшкодування витрат адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу» передбачено за наявності підтвердних документів адвокатам відшкодовуються витрати, пов’язані з наданням правової допомоги, на: 1) проїзд транспортом загального користування (крім авіаційного, залізничного у м’яких вагонах поїздів, суднами морського та річкового транспорту). Документами, що підтверджують використання транспорту загального користування, є відповідні проїзні квитки та/або квитанції (чеки) про сплату вартості проїзду; 2) придбання пально-мастильних матеріалів у разі використання власного транспортного засобу у нічний час або сільській місцевості чи за відсутності сполучення транспортом загального користування - відповідно до нормативів, визначених для бюджетних установ. Документами, що підтверджують використання власного транспортного засобу, є копії реєстраційного документа на такий засіб чи документа, що підтверджує право користування даним транспортним засобом (якщо в реєстраційному документі вказаний інший власник), посвідчення водія, а також квитанція (чек) на придбання пально-мастильних матеріалів на загальну суму, не меншу ніж та, що підлягає відшкодуванню; 3) відрядження за межі регіону (добові, витрати, пов’язані з найманням житлового приміщення) з метою участі у провадженнях в суді апеляційної, касаційної інстанції, Верховному Суді України, а також у разі зміни підсудності кримінального провадження чи підслідності кримінального правопорушення стосовно особи, якій адвокат надає правову допомогу, – відповідно до норм, встановлених законодавством для працівників бюджетних установ. Документами, що підтверджують витрати на відрядження, є розрахункові документи відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та Податкового кодексу України.

Тим було врегульовано правовідносини щодо оплати праці адвокатів. З огляду на врегулювання правового становища адвокатів та платних засад надання правової допомоги виникає слушне запитання: Навіщо залишатися у цій професії, брати на себе обов’язки і обмеження, якщо можна здійснювати ті самі види діяльності без будь-якого зайвого клопоту і будь-якої відповідальності? Це запитання не таке вже й риторичне, а скоріше відображає реальний стан з оплатою та тіньовими гонорарами адвокатів, від чого не краще ні клієнтам, ні державі, а з урахування тенденцій щодо контролю надходжень та витрат фізосіб – і самим адвокатам.

За відсутності державного фінансування правової допомоги адвокатів, що надається у силу припису закону, виплати їм не завжди проводяться, що свідчить опублікована справа за позовом А. П. Кофмана до управління юстиції Кіровоградської області, з якої вбачається, що позивач просив стягнути заборгованість по заробітній платі в розмірі 1140 грн. за надання правових послуг у кримінальних справах за рахунок держави [210, с. 51 – 52]. Сама справа по собі показова, і хоча заснована на правовій основі, але не кращим чином прикрашає таких адвокатів: вони тратять значно більше на представницькі витрати.

Такий фаховий підхід заслуговує на пильну увагу не лише тому, що допускається перекіс у покладенні обов’язків надавати безоплатну правову допомогу насправді гарантованими правовими радниками, якими й є адвокати, а й іншими особами, які мають право на надання платної допомоги без належних гарантій її якості та встановлення відповідальності за надану неякісну допомогу. У кінцевому результаті це здатне призвести до руйнації адвокатури як такої, де існують жорсткі правила. Слід перейматися правами тих, хто потребує правової допомоги, зокрема на конфіденційність повідомлень не зв’язаної жодними правилами «надавачами допомоги», від немотивованої відмови від надання правової допомоги, на розгляд у суді справ про надання неякісної правової допомоги.

В одному із проектів Закону України «Про правову допомогу» було встановлено, що дія принципу конфіденційності не поширюється на випадки розгляду у суді справ про надання неякісної правової допомоги. Така конструкція, як слушно зазначила О. Л. Жуковська, відкриває дорогу для того, щоб правовий радник помстився клієнтові в разі, якщо той заявить позов про відшкодування заподіяного наданою неякісною правовою допомогою чи розголошенням конфіденційної інформації збитку чи іншої шкоди [67, с. 42]. Відповідно, фізична особа як споживач5 послуг юриста [22, с. 16] повинна бути належним чином захищена від неналежного їх надання, а в разі порушення її прав мати змогу притягнути винного до відповідальності. Ми солідаризуємося з критикою інших положень зазначеного проекту: виконання обов’язків захисника у процесі дізнання, досудового слідства та розгляду кримінальної справи у суді особами, які не є правовими радниками, не вважається правовою допомогою, або виконання обов’язків захисника при провадженні у справах про застосування заходів примусу, чи адміністративні правопорушення особами, які не є правовими радниками, не є правовою допомогою [67 , с. 43]. Вони відкривають дорогу популізму та не фаховості у правозахисній діяльності на шкоду професіоналізму. У справах захисниками будуть журналісти, політтехнологи та РR-технологи, фахівці з провокацій. Це не слугує охороні прав та інтересів клієнтів адвокатів.

Практика притягнення адвокатів до цивільно-правової відповідальності свідчить про низку проблем та невирішених відносин матеріально-правового та процесуально-правового і, до того, концептуального характеру. Вони наразі вирішуються неоднозначно через те, що відсутня достатня наукова розробка цих питань, і за ненаписаним правилом до цієї проблематики звертаються нечасто. Проблема виникла не раптово. Ще Є.В. Васьковський вказував, що правозаступництво є результатом розподілу праці [36, с. 12] як спеціального різновиду у сфері правозахисної діяльності, спрямованої на надання юридичної підтримки тим особам, які цього потребують.

Висхідною засадою у дослідженні може бути категорія «справедливість», яка тривалий час обговорюється філософами [13 , с. 32 – 36], юристами [226 , с. 12 – 14, 148], а також висхідна теза про пошук справедливості при здійсненні правосуддя між позицією звинувачення та позицією захисту. Відповідно, йдеться про пошук справедливості у суді взагалі та для підсудного зокрема. Той, кого судять, потребує допомоги у здійсненні свого захисту та для справедливого рішення суду на свій бік. Такий захист, як вказує, посилаючись на свідчення грецького історика Діодора Сіцілійського, Д. П. Фіолевський не визнавався у стародавньому Єгипті, через побоювання порушення вимоги справедливості внаслідок штучних хитрощів та красномовства адвокатів [226, с. 15]. Втім, вказується, що у Стародавньому Єгипті були певні елементи адвокатури.

У гносеологічному аспекті вказано на наявність адвокатури і у Стародавній Індії, можливість виступати як захисник у Іудеї, де, власне, й з’явився запозичений з латині термін «адвокат». Найвищого розквіту судової системи та діяльності щодо захисту було досягнуто в Афінах, де до уваги приймалось мистецтво викладення обставин справи та позиції сторони у суді. Для того, щоб завершити цю частину, ми наведемо вдале резюме Д. П. Фіолевського: «1) професія адвоката в період написання Платоном свого твору «Закони» вже існувала; 2) Платону були відомі факти безчесних виступів адвокатів з корисливих мотивів; 3) послуги адвокатів носили платний характер; 4) від виступу адвоката залежало занадто багато, інакше, чим можна пояснити вимогу смертної кари за безчесність виступу» [226 , с. 20].

Як вид юридичної діяльності надання юридичної допомоги було розвинуто у Римі та пов’язувалося з легісакційним процесом (legis ast-sones – законні дії), який був строго формальним, мав дві стадії строгого провадження. Для того, щоб брати в ньому участь і вести себе згідно до вимог святковості та формальності тодішнього процесу позивач повинен був звертатися до понтифіків – тогочасних знавців права за формулами звернення і інструкціями про поведінку суді. Були запроваджені інститути судового довірительства та представництва, а згодом й адвокатури. В Інституціях Юстиніана при кодифікаціях вказувалось, що через обставину, яка не давала можливості від чужого імені ні позивати, ні відповідати на суді й спричиняла значну незручність, люди почали судитися через повірених. Дійсно хвороби, вік, і необхідність подорожі та багато інших причин часто заважали їм вести свої справи особисто . Представник не обов’язково повинен був добре знати закони, тому й не ототожнювався з адвокатом.

У формулярному процесі, за умови збільшення кількості правових актів та їх ускладнення, також не можна було обійтися без надання правової допомоги юристами. Здебільшого вона надавалася адвокатами за плату, яка з часом стала йменуватися гонораром. Як і наразі, попри замкнутість та клановість понтифіків, були різні за силою юристи, і надана правова допомога одних різнилась за якістю та її наслідками інших. Фактично вони здійснювали представництво – як ведення справ за інших. Тому можна погодитися, що через представників здійснювалася юридична діяльність особами, які не могли самостійно це зробити через природні, юридичні, моральні перешкоди. Тож з часом виникла потреба врегулювати ці відносини на засадах приватного права.

Більшість дослідників погоджуються, що інститут адвокатури у тому вигляді, елементи якого збереглися і існують досі, виник на території Стародавнього Риму за часів республіки, тобто на межі ІІІ-ІІ століть до нашої ери [226 , с. 22]. Навіть назва походить від латинського advokatus – закликаю на допомогу. При тому адвокату надавалося в два рази більше часу на виступ ніж звинуваченню: вважалося що звинуватити людини набагато легше чим захистити і добитися справедливості.

Відомо, що 204 р. до н.е. Закон Циннія регламентував гонорарну практику адвокатів Стародавнього Риму [201 , с. 21] через встановлення певних критеріїв та обмежень. Було встановлено контроль за гонорарами за надання юридичної допомоги, що спричинило потребу у об’єднаннях як різновиду професійних асоціації для захисту корпоративних інтересів. Правники – правозахисники поряд із свободою у здійсненні своєї діяльності були підпорядковані імперативам чинного законодавства та контролю з боку держави. Сам контроль за своєю природою передбачав певні засоби впливу на підконтрольних з тим, щоб привести їхню діяльність відповідно до вимог закону. До цього традиційно, якщо у діяльності підконтрольного було встановлено порушення вимог чинного законодавства, то це тягло за собою відповідальність винних. При цьому з боку контролюючих не виключалася упередженість в оцінці діяльності підконтрольних, що спричиняло потребу протидіяти такій упередженості. Це могла бути скарга у вищі органи, або намагання певним чином захистити свої корпоративні інтереси самостійно, що зумовило потребу об’єднання в професійні корпорації та гільдії.

З часом особи, які спеціалізувались на наданні правової допомоги чи юридичних послуг, сформувались як певний прошарок суспільства (ordo) та у колегії зі своїм статутом та корпоративними правилами. В такі корпорації було досить складно попасти, здебільшого це були діти юристів, які змалку навчались професії батька переймалися духом майбутньої професії та знанню права (достатньо пригадати династії видатних римських юристів), або наближені особи.

У подальшому в імператорському Римі адвокатура набула становища особливої корпорації при суді. Відповідно, було чітко врегульовано умови здійснення адвокатської практики, встановлення прав та обов’язків адвокатів при здійсненні своїх професійних обов’язків із захисту своїх клієнтів. Також було встановлено, що дисциплінарний нагляд за діяльністю адвокатів здійснювався судом. Крім того, в межах самих корпорацій стали також вживатися певні заходи, і адвокати, які при здійсненні професійної діяльності порушували закон, вели себе нечесно, могли виключатися із корпорації.

У подальшому у Франції ХІV ст. було створено спеціальну общину адвокатів і повірених у складі релігійного братства св. Миколи, а в Англії у ХІІІ ст. виникли перші чотири «судові колегії», що діють і понині, в які об’єдналися юристи, що практикують . Тож об’єднання адвокатів формувалося як професійна частина судової системи, яка сприяє встановленню істини та справедливості через фахове протистояння звинуваченню у рішеннях суду по конкретних справах.

З часом корпоративність у поєднанні із професійністю та сумлінністю, необхідністю дорожити клієнтом особливих нарікань не викликала. Це не свідчить про відсутність провалів у діяльності окремих адвокатів, які не могли з суб’єктивних причин надати своїм клієнтам належну правову допомогу . Виникали вони в силу об’єктивних чи суб’єктивних причин ситуації, коли адвокат не міг здійснити належним чином своїх обов’язків: не міг у призначений день з’явитись до суду чи у суді провести захист так, щоб виграти справу чи, принаймні, пом’якшити правове становище свого підзахисного. Це виникало з вини самого адвоката: неетична поведінка, спеціальні дії із затягування процесу, професійна неготовність – досить поверхове знання обставин справи та інколи й законодавства, власна нечесність. У таких випадках виникало питання про відповідальність адвоката перед корпорацією, перед клієнтами, перед учасниками процесу. Адвокати намагалися тому протистояти і видумувати аргументи на користь неможливості та недоцільності притягнення їх до відповідальності. Найбільше прихильників набула версія можливості помсти адвокату за професійну діяльність.

Водночас не завжди це так. Зокрема, по одній із справ про притягнення осіб до відповідальності за зберігання наркотиків адвокат не досить коректно вів себе стосовно судді, і, знаючи практику в таких справах щодо призначення не досить жорстких покарань по такій категорії справ, привселюдно стверджував, що суворого вироку не буде, натякав на свої зв’язки і «можливість вирішення». Коли суддя довідалась про такі плітки та пересвідчилась у позиції захисту під час судового засідання, вона винесла вирок по максимуму (максимальний строк покарання за санкцією статті та режим його відбуття). Апеляційний суд з позицією судді погодився і підтвердив вирок [207 ]. До речі, проведений нами опит суддів про випадки неетичної поведінки адвокатів свідчить, що вони не рідкість.

Очевидно, у даному випадку адвокат неналежним чином виконав як свій професійний обов’язок, порушив адвокатську етику і свої зобов’язання перед своїми клієнтами, поставив суддю «під удар». До речі, таких справ останніми роками чимало, що пов’язується із зміною структури адвокатського корпусу і тим, що в адвокати «прорвались» особи, які не мають досвіду, належних знань права, а по кримінальних справах – досвіду оперативної роботи, досудового слідства, чи взагалі будь-якого досвіду роботи юриста. Принаймні адвокати досить часто наперед обіцяють клієнтам, що вони виграють справу у суді, навіть за програшної ситуації. Внаслідок цього на ринку надання правової допомоги з’явились юристи та навіть інші захисники, які не підпорядковуються правилам професійної етики і не несуть ні дисциплінарної, ні будь – якої іншої відповідальності. Дійшло до того, що на підставі рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. у справі Солдатова до здійснення функцій захисту було допущено практично невизначене коло фахівців у галузі права, фактично створено паралельну «квазі-адвокатуру», яка «... діє без належного законодавчого регулювання і без дотримання встановлених Кабінетом Ради Міністрів Європи вимог щодо надання правових послуг» [33 , с. 36]. Така позиція, на наш погляд, є шкідливою для розвитку професійної правової допомоги і повинна бути виправленою не тільки управлінськими, а й іншими засобами, в тому числі й цивільного законодавства.

Тож йдеться про необхідність стримування непрофесійності, зловживань і недобросовісності в адвокатській діяльності, а також про охорону суб’єктивних прав найбільш вразливої особи, а саме клієнта адвоката. Це може бути досягнуто через інститут правочинів, наприклад, визнання правочину-договору з надання правової допомоги недійсним як укладеним внаслідок обману (ст. 230 ЦК України) чи через договір, зокрема відповідальність за неналежне виконання зобов’язань за таким договором якщо адвокатські помилки, їх недобросовісність при виконанні професійних обов’язків і некомпетентність призводять до втрат особистого та майнового характеру. Вже не йдеться про моральну шкоду.

На постановочному рівні виникає загальна проблема про допустимість відповідальності адвокатів перед клієнтами так само, як і самих клієнтів перед адвокатами. Тим більше, що факти «... порушення конфіденційності адвоката з клієнтом, спроби допитати адвоката з питань, що охоплюються адвокатською таємницею, огляду та вилучення документів з адвокатських досьє, обшуку приміщень адвокатських об’єднань та домівок адвокатів, їх переслідування у зв’язку з професійною діяльністю все ще є непоодинокими» [69 , с. 17 – 18]. Аксіоматично у тому разі, коли правова допомога надається на підставі договору, повинні діяти загальні правила про договірну відповідальність і виводити з неї будь – кого, а особливо адвокатів, достатніх підстав наразі нема і бути не може. Інакше ми ігноруємо принцип належного виконання зобов’язань та створимо підставу для спроб виведення певних осіб з такого принципу.

Таким чином, на рівні юридичного та фактичного аналізу проблеми відповідальності адвокатів за неналежне надання правових послуг є низка чинників загального та спеціального характеру (засад), які свідчать на користь необхідності встановлення її чітких підстав, порядку та особливостей. Заперечення абсолютизації виведення адвокатів з під юридичної відповідальності (за винятком дисциплінарної) та закріплення положення про те, що матеріальна відповідальність за порушення зобов’язань за договором з надання правової допомоги має достатні правові підстави. Йдеться про забезпечення прав на правову допомогу виконання зобов’язань адвокатів перед клієнтами (ст. 542 ЦК), визначення правового становища адвокатів через встановлення договірної відповідальності є потрібним. Шкоди від того особливої не вбачається оскільки адвокати можуть тому професійно протистояти.

Проте спочатку слід визначитися у конструкції цивільно-правової відповідальності взагалі та підходах науковців до неї, що може стати конструктивним для зв’язування специфіки цивільно-правової відповідальності адвокатів за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань за договором з надання правової допомоги. На користь такого підходу свідчать: загальні положення про механізм цивільно-правового регулювання як єдності правових засобів, котрі забезпечують результативний правовий вплив на суспільні відносини, в тому числі за допомогою заходів правової охорони; про цивільне правопорушення ст. 610 ЦК України та його наслідки (ст. 611 ЦК України); про цивільний договір (ст.626 ЦК України, його принципи (ст. 627 ЦК України); договірний режим цивільно-правової відповідальності [81 , с. 5] . Останньому аспекту прояву проблематики ми приділимо більше уваги у наступному підрозділі.


1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12


База даних захищена авторським правом ©lecture.in.ua 2016
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка