Курс лекцій київ-2007 В. В. Андрєєвський



Сторінка3/7
Дата конвертації13.11.2016
Розмір1.2 Mb.
1   2   3   4   5   6   7

Внутрішні ознаки складаються з права вільної вибраності адвокатів, незалежності закладів адвокатури, процесуальній рівноправності з обвинуваченням. Професійне самоврядування, що здійснюється в рамках правил адвокатської професії, та відносна свобода доступу до адвокатської діяльності, також складають самостійні частини юридичної природи адвокатури.

Непохитність діяльності адвокатури та її стабільність забезпечується природним формальним розподіленням професії на правозахисну діяльність та діяльність повірених, встановленням кваліфікаційних груп адвокатів, а також специфічною, тільки для адвокатури, формою оцінки праці у вигляді добровільної почесної винагороди, й так званої відносної безоплатності.

Та все ж основною складовою юридичної природи організації адвокатури, що формувалась на протязі історії розвитку правосуддя, є вид юридичної особи та її організаційно-правова форма. Вид юридичної особи залежить від місця адвокатури, яке вона займає в системі юстиції, форми судоустрою та судочинства, а також від того, яким чином в її діяльності поєднуються приватноправовий, професійний, державницький та публічний характер діяльності.

Якщо прийняти за основу адвокатської діяльності забезпечення незалежної правової допомоги, як кожному громадянину чи особі, так і захист загальних прав та свобод в суспільстві, то, безумовно в першу чергу необхідно врахувати схильність адвокатури до захисту тільки приватних інтересів, оскільки життєзабезпечення адвоката здійснюється за кошт приватної заінтересованої особи. На цьому етапі все залежить від виду судочинства. Публічне судочинство англосаксонської судової системи не має стадії досудового слідства й публічний фактор адвокатури займає саме досконале природне місце.



Континентальна форма судочинства має особливі відмінності. Досудова процедура, що діє в більшості країн Європи значною мірою не відповідає принципу публічності. А в державах де принцип публічності правосуддя зовсім відсутній, та де немає публічного обвинувачення, адвокатура позбавлена свого природного елементу публічності.

Вказаний приклад доводить, що зміна акценту при виконанні задачі організації діяльності адвокатури на публічність та суспільне значення й важливість адвокатури - врівноважує співвідношення між приватним та державним факторами й приводить до того, що захищаючи одну людину в усій сукупності її прав, захисник повинен захищати перед усім особу, як члена громадянського суспільства, інтереси якого складають загальний інтерес громади. (Тому неприродним в діяльності адвокатури є дозвіл практики іноземним громадянам, оскільки іноземець орієнтується на суспільний інтерес своєї держави, а не тієї де він виконує доручення.)

Таким чином публічно-правова ознака юридичної природи адвокатури на сучасному етапі її розвитку, вважається фундаментальною вимогою належної організації. Для цього застосовується такий універсальний вид закладу, що являє собою середню організацію поміж фізичною та юридичною особою. За рахунок часткового обмеження дієздатності такої організації вона отримала назву „умовна юридична особа”, або „юридична особа публічного права”. Поняття цього виду визначається цивільним правом. Щодо адвокатури, то її організація має свої особливості пов’язані із змістом установчих актів в частині повноважень вищого органу, який заміщається не посадовою особою, а законним представником, або дорадчим органом, що має ознаки законного представника. Заміна права на санкції вищого органу та керівних повноважень, відбувається шляхом створення професійного самоврядування та дисциплінарного підрозділу на зразок судового, які можуть діяти в межах морального фахового принципу на підставі норм правил адвокатської професії. Це надає можливість закладам адвокатури бути виключеними з числа суб’єктів цивільно-правової відповідальності за дії її членів. У зовнішній діяльності адвокатура, як і всі юридичні особи, повністю дієздатні, мають такі ж майнові права.

Організаційно-правова форма адвокатури, яка найбільш відповідає її юридичній природі це неприбуткова установа, побудована на згуртуванні її членів у одне ціле, як казали римські юристи „corpus”, й тому така - що в цивільному обороті й суспільстві є самостійним суб’єктом права з власними повноваженнями та обов’язками.

До юридичної природи адвокатури належить її діяльність, що пов’язана із виконанням, застосуванням та створенням законів. Континентальне законодавство, на відміну від англосаксонського має свої особливості в частині побудови їх гіпотези та диспозиції. Англіканський закон відрізняється своєю визначеністю вимог, що означає заборону певних дій, або встановлення стандарту поведінки. Континентальні норми у переважній більшості це визначення абстрактних понять про дії або бездіяльність, за вчинення яких передбачаються санкції. Тому англійський суддя й адвокат вирішують питання про виконання чи невиконання закону, а континентальні судді та адвокати дивляться на те, яким чином треба застосувати до особи покарання, порівнюючи її поведінку відносно абстрактної норми. Це означає що англійський закон більш суворий і не дозволяє двозначного підходу у більш широкому тлумаченні відхилення від норми. Тому будь яке рішення континентального суду це індивідуальний акт про персональне покарання чи виправдання. (Каральна функція). Законотворча діяльність такої системи організації в природі адвокатури дуже незначна.

Рішення англо-американського суду має силу закону, та в майбутньому може бути застосоване як обов’язкове для виконання по іншим справам. Суддя та адвокат безпосередньо захищають право й створюють закон, що в свою чергу збільшує вплив адвокатури на законотворчу діяльність, що і є для неї більш природним явищем.

Судова процесуальна форма, яка діє в англо-американській системі правосуддя відрізняється тим, що суддя виконує функції арбітра, який спостерігає за змаганням сторін. Адвокати можуть самостійно надавати факти суду. З за цього вони стають помітними фігурами під час підготовки до судового розгляду та в судовому засіданні. Тому для правозахисників англосаксонської процедури процесуальна змагальність є складовою її юридичної природи. За континентальної системи, де суд тільки перевіряє готову справу, яку отримує від слідчого, знайомиться з нею та має право з власної ініціативи продовжити розслідування до певної межі - змагальність сторін захисту й обвинувачення має умовний характер в розрахунку, переважно на певні контролюючі можливості.

Діяльність організації адвокатури за своєю природою має право участі у формуванні суддівського корпусу. Але реалізація вказаного права залежить від порядку судового устрою, а саме від системи формування суддівських посад. Тут приймається до уваги наявність принципу виборності на посаду судді, незалежності судової влади від виконавчої, наявністю професійного взаємозв’язку адвокатури з судовою системою й т. і.


IV.
Загальна організація адвокатури.

Співвідношення приватноправового, професійного,

державницького та публічного характеру діяльності адвокатури.
Видатний юрист XIX століття Євгеній Володимирович Васьковський під загальним планом організації адвокатури розумів взаємодію її основних принципів27. Таких принципів налічується п’ять:

1. Зв’язок адвокатури з системою юстиції.

2. Професійне самоврядування.

3. Відносна свобода доступу до професії.

4. Відокремлення правозаступництва від представництва.

5. Відносна безоплатність професії.

Сучасний стан організації адвокатури в зв’язку з демократичними перетвореннями форм державного правління, їх конституалізацією, розвитком правового обігу та збільшенням прикладного значення судового захисту прав і свобод громадян — змінив уяву та погляди на основні принципи й загальну організацію адвокатури. Відбувається вдосконалення адвокатури шляхом усвідомлення її особливості як публічно-правової функції юстиції від імені громади, що призвело до необхідності законодавчої регламентації тих повноважень, які держава (уряд) вважає властивими та легітимними28 для адвокатського закладу.

Установи, що мають приналежність до системи юстиції, насамперед відрізняються державницьким (урядовим) характером діяльності та спеціальними повноваженнями. Це стосується судових установ, прокуратури, департаментів поліції, жандармерії, виконання покарань, нотаріату тощо. Не дивлячись на те, що в різних країнах зазначені організації за своєю діяльністю мають бути нібито схожими, але в залежності від історичних особливостей, культури народу, уявлення про право, стану економіки, впливу релігійних, моральних та суспільних відносин,— їх дійсний загальний образ відрізняється. Наприклад, в структурі західної юстиції під поняттям «прокуратура» визнається функція департаменту урядового публічного обвинувачення. Саме «урядового», а не «державного», тому що західна цивілізація має дещо інше уявлення про державу і не ототожнює таких категорій як «держава» і «уряд». У пострадянської цивілізації навпаки, — «уряд» означає «держава».

На зразок діяльності правової системи у Великобританії, США— прокурорський апарат Франції, Іспанії, Германії та інших правових країнах є складовою частиною департаментів юстиції.

Вітчизняна дореволюційна юстиція початку XX cтоліття мала схожу побудову. Посада міністра юстиції та генерал-прокурора поєднувалась в одній особі. Вважалось, що міністр юстиції це урядова посада, а генерал-прокурор є повіреним публічного обвинувачення. За аналогією термінів саме в такому розумінні сучасна посада міністра юстиції у Сполучених Штатах Америки має назву — Attorney General (Генеральний повірений).

В Україні, Білорусі, Російській Федерації прокуратура це самостійна, державна, єдина, централізована система, що відокремлена від системи юстиції і наділена владними повноваженнями нагляду за додержанням і правильним застосуванням законів. Таке формулювання має не тільки юридичне, а і політичне забарвлення, оскільки своїм корінням походить з історичного минулого — «радянської прокуратури», яка була орієнтована саме на політичну роль в суспільстві.

Відповідно цьому порівнянню складається доля й загальної організації адвокатури. В одних державах стан адвокатури передбачений конституційними угодами, або конституцією, в інших окремими законами й навіть підзаконними актами судових установ. Але основні питання загального стану й місця адвокатури в суспільстві, які необхідно враховувати, залишаються незмінними. Пояснюється це у першу чергу, поглядами на певний порядок речей, від яких залежить авторитет і репутація прав особи, рівня їх цінності для громади і держави.

Історичне формування системи юстиції в певній країні, має свій розвиток між двома стандартами або видами правосуддя. Перший вид прикладний, або утилітарний, що має на меті роль громадської доцільності та впливу на суспільство як механізм залякування.

Другий вид правосуддя заснований на принципі логічного суперництва між обвинувачем та захистом з приводу певного обвинувачення на підставі справедливої та рівноправної судової процедури.

На важелі терезів покладаються два принципи, які в першу чергу відображають ставлення до злочину, та до того, як на нього необхідно реагувати, які репресивні механізми використовувати. Вибір здійснюється таким чином,— що повинно бути поставлене на перше місце при з’ясуванні обставин злочину — пошук «правди (істини)» чи «справедливості». («Судова влада розповсюджується на справи, що вирішуються по закону и праву справедливості…», «обвинувачений має право на скорий и публічний суд…» статья III Розділ 2, статья VI Конституції США)29. Якщо «правди (істини)», — то юстиція дотримується каральної доктрини, тобто невідворотність покарання за будь яку ціну, тільки щоб ні один злочинець його не зміг уникнути. При цьому все, що стосується «справедливості» не з’ясовується зовсім, або у межах необхідних для отримання «істини».

У випадку прагнення встановити «справедливість», — застосовується протилежне значення доктрини, за якої жодна особа не повинна постраждати невинно, навіть якщо декільком винуватцям вдасться уникнути відповідальності. Саме покарання застосовується не як мета, а як інструмент оцінки небезпеки особи та засіб впливу на неї. Громадське співвідношення (PR-Public Relations) до уваги не приймається. Покарання призначаються на терміни що набагато перевищують вік людини або одночасно декілька довічних ув’язнень.

В залежності від вибору між «правдою» (істиною) та «справедливістю» законодавець вирішує до якої ступені може бути захищений правовий інтерес, і чи можна визнати допустимим використання закону для незаконного захисту. Наприклад, історія адвокатури знає випадки, коли правозахисники повинні були відмовлятися від захисту, якщо їм ставало відомо, що його підзахисний намагається порушити чиєсь право. Це було не виключенням, а загальним поглядом на адвокатуру— як на організацію. Продовженням такого підходу є вибір між тим, до якої мети повинен прагнути захисник,— до визначення порушеного права підзахисного та його відновлення,— чи можна дозволити йому прагнути лише до перемоги в процесі, навіть шляхом затягування справи, створенням артефактів30 та іншими непрофесійними засобами.

Вирішення цього питання залежить від того, які вимоги необхідно встановлювати щодо інтелектуального, морального та освітнього цензу адвоката, і який рівень складності випробовувань треба вимагати від кандидата на адвокатське звання. Визначення яким саме стандартам повинен відповідати адвокат, щоб конкурс на зайняття адвокатської професії забезпечував потреби суспільства в їх кількості та якості є обов’язковою вимогою загальної організації адвокатури.

Як правило, стан адвокатури залежить від досконалості правосуддя. Такий загальний пропорційний критерій вважається обов’язковим, тому що невідповідна мінімальним стандартам судова система зовсім втратить належне значення, якщо адвокатура, за своїм рівнем буде більш кваліфікованою та професійною. І навпаки, якщо рівень організації судоустрою та судочинства ніяким чином не поєднується з організацією професійного правового захисту, який стоїть осторонь юстиції, то задача адвокатури буде поглинатися судовою системою, яка природно змушена приймати на себе функцію формального судового правозахисну. Професія адвоката, за таких умов, приречена до втрати свого належного значення та застосування.

Тому законодавець в загальних уявлення про організацію діяльності адвокатури вирішує наступні питання: про її співвідношення з системою юстиції; самостійність та незалежність від суду; взаємовідношення (рівноправність або нерівноправність) з обвинуваченням; можливість використовувати діяльність адвокатів не тільки для захисту, але й для обвинувачення.

Після того, як закінчується формування відповідних переконань щодо загальних поглядів на образ адвокатури, запроваджується прикладна частина загального розділу організації. Діяльність юстиції це функція державна (урядова), тому саме вона визначає статус адвокатури, та встановлює перелік її повноважень, прав і обов’язків, які вважає за необхідне їй делегувати. Одночасно, законодавча влада вирішує що адвокатура це:

- або повноцінна складова юстиції як, наприклад нотаріат;

- чи незалежний функціональний заклад, але формально поєднаний з юстицією;

- і нарешті організація, що ніяким чином не пов’язана з державним (урядовим) механізмом юстиції.

Наступним загальним питанням організації адвокатури постає задача встановлення пріоритету інтересів у її діяльності між державним (урядовим), публічним, професійним та приватним, або розподілення цих інтересів за організаційними напрямами. У всякому разі, врахування кожного із цих інтересів є необхідною умовою, оскільки діяльність адвокатури торкається кожної з них в залежності від того, яке місце їй відведено в загальній схемі правового регулювання.

Серед основаних питань загальної організації завершальним є дуже важливий аспект, який стосується основи діяльності адвокатури та символу єдності її членів. Без цього неможливе практичне цільове використання функції правового захисту. На сучасному етапі юридичного розвитку адвокатури в переважній більшості країн, такою основою незаперечно визнається морально-етична складова (суть-благонадійність), яка за звичай передбачається правилами адвокатської професії, або загальними правилами унітарних юристів-практиків.

Перелічені уявлення та компоненти загальної організації послідовно втілюються відповідними законодавчими актами. Державна (урядова) функція адвокатури полягає в загальних основних поняттях про право та закріплюється переважно в основному державному (урядовому) документі, — конституції.

Конституційна регламентація адвокатури частіш за все виражається загальними питаннями її статусу, правового значення, законодавчої підпорядкованості тощо.

Так конституція Федеративної Республіки Німеччини 1949 року в статті 74 передбачає що, „Конкуруюча законодавча компетенція поширюється на наступні галузі: 1) цивільне право, кримінальне право і виконання вироків, судоустрій, судочинство, адвокатура, нотаріат і юридична консультація.”31 Порівнянням компетенції адвокатури з цілими галузями права визначається її загальна організація як самостійного органу юстиції що наділений правом законодавчої ініціативи. Адвокатура Німеччини, таким чином, має достатньо велику частину державної (урядової) складової в її загальній організації.

Конституція Японії 1947 року в ст. 77 визначає що: „Верховний суд наділений владою встановлювати правила процедури судочинства, роботи адвокатів, внутрішнього розпорядку суду, а також правила управління судовими справами.”32 Вказаний загальний підхід до діяльності адвокатури Японії визначає її державний (урядовий) статус через упорядкування діяльності Верховним судом країни, що означає відповідну пряму, а не опосередковану приналежність до складу органів правосуддя.

Конституція Італійської Республіки 1947 року в ст.ст. 104, 106, 135 передбачає формування Вищої ради магістратури (Верховний суд), Конституційного суду та радників Касаційного суду з числа адвокатів, які мають стаж практики не менше п’ятнадцяти та відповідно двадцяти років.33 Таким чином, адвокатура в Італії як організація, не тільки має самостійний статус закладу юстиції, але й встановлює для професії кваліфікаційний розряд у вищих судових органах країни. Це самий вищий в світі рівень значення адвокатури в державі та урядовому середовищі. Мабуть інакше і не може бути на батьківщині організації діяльності адвокатури за часів створення та розвитку Римського права, яке справедливо визнане людством «колискою світового законодавства».

Конституція України 1996 року в ст. 59 передбачає що:

«Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура».

Стаття 92 доповнює що:

«Виключно законами України визначаються: 14) судоустрій, судочинство, статус суддів, засади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури, органів дізнання і слідства, нотаріату, органів і установ виконання покарань; основи організації та діяльності адвокатури».

Тобто, загальна організація адвокатури України полягає у наявності тільки приватної складової, оскільки обмежена «забезпеченням права на захист» певної особи, а не публічного, або громадського інтересу; по-друге в ст. 92 встановлюється, що основи, загальні питання спеціальної організації, визначаються тільки окремими законами. В конституції залишається невизначеним статус адвокатури по відношенню до держави (уряду), юстиції або судової системи.

Оригінальне вирішення цієї проблеми передбачене Конституцією 1993 року Російської Федерації. Стаття 72 говорить про те, що:

«В совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находятся: л) кадры судебных и правоохранительных органов; адвокатура, нотариат».

Формування організації адвокатури під контролем держави (уряду) визначає важливу загальну сутність її діяльності й свідчить про те, що державна (урядова) складова має перевагу над приватними та професійними характеристиками, тому що навіть не галузеве міністерство, чи кваліфікаційна комісія визначає кадрову політику, а тільки держава (уряд) на федеральному рівні.

Огляд деякого кола конституційного рішення питань загальної організації адвокатури призводить до розуміння її характерних відмінностей в залежності від геополітичного положення між східною за західною цивілізаціями. Західна правова культура ставиться до інституту правового захисту не як до адвокатури в прямому розумінні, де переважає приватна складова, а як до загальної професійної категорії правника, юридичного радника. Про це свідчать і назви професій. Рухаючись із заходу на схід від Сполучених штатів Америки назви адвокатських професій змінюються наступним чином:

1. США— lawyer (правник, юридичний радник);

2. Великобританія—barristers at law, аttorney, sollicitors (правник, повірений, стряпчий);

3. Франція — le barreau,(організація правників на зразок англійського barristers), avoué (стряпчий);

4. Германія — Rechtsanwaltschaft (правозахист), Anwältin (захисник).

Включно до центральної Європи адвокатура є складовою частиною всієї юридичної діяльності і належить до унітарної сутності правників з належним їй державним (урядовим) компонентом.

Починаючи із Східної Європи і до країн далекого сходу, незалежно від їх політичного і економічного рівня розвитку, адвокатура поступово втрачає в своїй загальній організації державну (урядову) складову і перетворюється в інститут приватного правового забезпечення, тому її назва поступово трансформується до терміну «адвокатура», який за своїм тлумаченням визначається як професіонал для приватного правового захисту, а не для забезпечення публічних інтересів правосуддя. Відокремлення адвокатури від державного (урядового) рівня забезпечується шляхом переведення її загальної організації під юрисдикцію закладів нижчого рівня, або як в Україні у ведення органів місцевого самоврядування.

Окрім конституційних механізмів загальної організації адвокатури застосовується ще і законодавчий, тому що не всі питання можливо й бажано регулювати основним державним актом. Взагалі питання відкритості та доступності законодавства є питанням безпеки країни. Держави з найбільш незмінними, непохитними й витривалими формами правління запроваджують певні застереження проти розповсюдження принципів діяльності законодавчої системи. І законодавство про адвокатуру, в цьому розумінні, не є виключенням. Дуже важко визначити співвідношення цивільних важелів, де вони не закріплені законодавством, але мають свою реалізацію на підставі національних традицій, неписаних законів, звичаїв — саме цей фактор визначає національну відмінність будь якої країни та її самобутність.

Однак, визначити, які саме аспекти вступають у взаємодію на стадії формування загальної організації адвокатури є необхідною умовою дослідження її діяльності.

До них належать державницькі (урядові) функції контролю за діяльністю у певній сфері застосування права і юстиції на підставі спеціальних повноважень. Це стосується можливості відновлювати порушені права, навіть коли зацікавлена особа не в змозі самостійно це зробити, або з якихось причин не робить цього. В Україні таку роль виконує прокуратура. Але монополія на захист прав і свобод обмежує можливості громадян.

Друга прерогатива держави (уряду), якою може бути наділена адвокатура це право законодавчої ініціативи або право конкуруючої законодавчої компетенції. У переважній більшості розвинених демократичних правових країн такі повноваження є невід’ємною частиною загальної організації адвокатури.

Враховуючи важливість контролюючих й законодавчих можливостей, якими наділяється адвокатура, запроваджується ще одна державна правова функція, яка визначає їх застосування. Це певний правовий захист самої організації адвокатури або її професійний імунітет, і полягає він у тому, що її діяльність регулюється тільки державними (урядовими) законами, й що крім вищого законодавчого органу, ніякий інший—не має права змінювати загальні, зовнішні та внутрішні принципи діяльності адвокатури.

До переліку публічно-правових загальних організаційних засад діяльності адвокатури належать:

1. Гарантія забезпечення кожного громадянина професійним правовим судовим захистом.

2. Вільний вибір судового захисника.

3. Публічно-правовий принцип діяльності адвокатури.

4. Забезпечення права безоплатного судового захисту.

Співвідношення державного (урядового) і публічно-правового характеру діяльності адвокатури полягає в тому, що держава (уряд) тільки делегує деякі свої функції адвокатурі, а адвокатура виконує їх публічними та правовими засобами в інтересах суспільства. Для цього необхідно надати адвокатурі юридичні професійні можливості. Загальний підхід до них полягає у не прямому, а спеціальному допуску до професії, як до професії адвоката зокрема, що запроваджена більшістю організаційних систем, так і до професії юриста взагалі, на зразок організації юридичної діяльності в Сполучених Штатах Америки.

В США існує єдина унітарна ліцензія юриста (lawyers – юрист, або attorney-at-law – юридичний радник) , яка надає можливість юридичної практики в будь якій сфері юстиції.

Друге місце в загальних питаннях професійного характеру діяльності займає принцип забезпечення професійного успіху. Від нього залежить можливість професійної кар’єри, згуртованості та єдності організації. В його основу покладений моральний критерій забезпечення професійного успіху в залежності від таланту й старанності адвоката, а не від впливових зв’язків, корупції, або соціального стану.


1   2   3   4   5   6   7


База даних захищена авторським правом ©lecture.in.ua 2016
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка